【正文】 覺得，企業(yè)如果注意按上面所講的方法去解決用工管理問題，至少對企業(yè)來說，很大程度上減少了違反勞動合同法的成本，減少了企業(yè)用工成本，增加了企業(yè)的效益。 謝謝大家！ 二、勞動合同法在其它方面的完善和發(fā)展 1．關(guān)于適用范圍，《勞動合同法》將用人單位的范圍擴大了 《勞動合同法》第 2 條規(guī)定：中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機關(guān)、事業(yè)單 位、社會團體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行。新法將用人單位的主體擴大了，將國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體也納入該法，只要其與勞動者建立勞動關(guān)系，“訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同，依照本法執(zhí)行。”這也表明，事業(yè)單位聘用制人員及所說的編制內(nèi)人員應(yīng)當(dāng)適用勞動合同法，但允許優(yōu)先適用特別規(guī)定，如果沒有特別規(guī)定就全部適用《勞動合同法》。 另外，《勞動合同法》規(guī)定引起勞動關(guān)系產(chǎn)生的基本法律事實是用工，而不是訂立勞動合同，訂立勞動合同是建立勞動關(guān)系的用人單位與勞動者 的義務(wù)，也是證明勞動關(guān)系的重要證據(jù)之一。即使用人單位沒有與勞動者訂立勞動合同，只要存在用工行為，用人單位與勞動者之間的勞動關(guān)系即建立，與用人單位存在事實勞動關(guān)系的勞動者，即享有勞動法律的規(guī)定權(quán)利。 2．用人單位違法責(zé)任加重，書面合同須 1 月內(nèi)訂立 《勞動合同法》規(guī)定，用人單位自用工之日起超過 1 個月不滿 1 年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付兩倍的工資；用人單位自用工之日起滿一年仍然未與勞動者訂立書面勞動合同的，除按照以上規(guī)定支付兩倍的工資外，還應(yīng)當(dāng)視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動 合同。 《勞動合同法》規(guī)定用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。也就是說，即使用人單位沒有與勞動者訂立書面勞動合同，只要存在用工行為，這個用人單位與勞動者之間的勞動關(guān)系即建立，與用人單位存在事實勞動關(guān)系的勞動者即享有勞動法律規(guī)定的權(quán)利。 《勞動合同法》放寬了訂立勞動合同的時間要求，加重了用人單位違法不訂立書面勞動合同的法律責(zé)任。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，只要在自用工之日起一個月內(nèi)訂立了書面勞動合同，其行為即不違法。 3． 降低裁員對勞動者的影響，用人單位應(yīng)承擔(dān)社會責(zé)任 《勞動合同法》與《勞動法》相比，補充規(guī)定裁減人員時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；與本單位訂立無固定期限勞動合同的；家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。 《勞動合同法》還規(guī)定，用人單位在 6 個月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。 《勞動合同法》一方面強化了對用人單位與符合條件的勞動者訂立無固定期限勞動合同的要求，另一方面考慮到用人單位調(diào)整經(jīng)濟結(jié)構(gòu)、革新技術(shù)以適應(yīng)市場競爭的需要，放寬了用人單位在確需裁減人員時進行 裁減人員的條件。 《勞動合同法》增加了兩種可以裁員的情形：企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。 4．細節(jié)問題同樣要規(guī)范，“職業(yè)危害”須事先明確 勞動合同必備條款中增加了工作地點、工作時間和休息休假以及社會保險等條款。明確要求用人單位在與勞動者訂立勞動合同時，將“職業(yè)危害”和“防護措施”在勞動合同中明確寫明。 增加工作地點條款，這是因為實踐中勞動者的工作地點可能與用人單位住所地不 一致，有必要在訂立勞動合同時予以明確；增加了工作時間和休息休假條款，進一步明確該勞動者具體的工作時間和休息休假安排。增加社會保險條款，以強化用人單位和勞動者的社會保險權(quán)利義務(wù)意識；增加了職業(yè)危害防護條款，用人單位承擔(dān)如實告知義務(wù)，并在勞動合同中寫明，不得隱瞞或欺騙。 5．防止試用期成“白用期” ，加大對勞動者保護力度 《勞動合同法》第 1 20 條規(guī)定：勞動合同期限 3 個月以上不滿 1 年的，試用期不得超過1 個月；勞動合同期限 1 年以上不滿 3 年的，試用期不得超過兩個月； 3 年以上固定期限和無固定期限的勞動合同， 試用期不得超過 6 個月。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿 3 個月的，不得約定試用期。勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的 80%，并強調(diào)試用期工資不得低于用人單位所在地的最低工資標準。 《勞動合同法》限定了試用期期限，而且同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。《勞動合同法》限定了試用期工資的最低水平，限定用人單位不得隨意解除試用期勞動者。 用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。 專題四 針對《勞動合同法》的實施，用人單位應(yīng) 注意的問題和應(yīng)對策略 一、在新法規(guī)制背景下，用人單位應(yīng)注意的問題 針對《勞動合同法》頒布，用工單位應(yīng)及時地轉(zhuǎn)變用工理念，自覺地適用法律的要求，具體來說應(yīng)注意以下問題： 1．用工不能再不簽書面勞動合同 《勞動合同法》第 10 條規(guī)定，建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。這一規(guī)定重申了《勞動法》的規(guī)定，即在我國建立勞動關(guān)系需要訂立書面的勞動合同。但是，在實踐中，大多數(shù)企業(yè)至今仍有一個錯誤的認識，認為簽訂勞動合同就是將自己套牢，沒有合同就與職工沒有勞動關(guān)系，可以規(guī)避法律的規(guī)定自由處置員工的錄用與辭退， 而且還可以不繳、少繳稅款和社會保險，即使員工去告，也會因缺乏證據(jù)而不了了之。其實不然，勞動和社會保障部在2022 年專門發(fā)布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知 》中早已明確，在用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關(guān)系時可參照的憑證，包括（ 1）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；（ 2）用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；（ 3）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；（ 4）考勤記錄；（ 5）其他勞動者的證言等。其中，（ 1）、（ 3）、（ 4）項的有關(guān)憑證的舉證責(zé)任在用人單位。而且這一《通知》還規(guī)定了用人單位終止事實勞動關(guān)系的也需要支付經(jīng)濟補償金。因此，我國的勞動法律法規(guī)和政策明確杜絕了勞動者因沒有勞動合同而在發(fā)生勞動爭議后求助無門的情況，企業(yè)逃避責(zé)任的空間更加狹小。更為重要的是，《勞動合同法》還規(guī)定，用人單位自用工之日起不與勞動者訂立書面勞動合同的，將面臨許多懲罰措施：第一、用人單位自用工之日起超過 1 個月但不滿 1 年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付 2 倍的工資。 第二、用人單位自用工之日起 1 年不與勞動者訂立書面勞 動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。一旦訂立無固定期限的勞動合同，沒有法律規(guī)定的可以解除勞動合同的情形，用人單位無法辭退勞動者，否則，違法辭退要支付 2 倍的經(jīng)濟補償金。 由此可見，新法實施后用人單位不簽訂書面勞動合同的，將面臨風(fēng)大的法律風(fēng)險。因此，用人單位必須轉(zhuǎn)變以前的觀念，牢固樹立起“用人就要簽訂書面合同”的觀念。 2．勞動合同不能再一年一簽 在以往的實踐中，用人單位用工往往喜歡一年一簽勞動合同。原因主要是，先前的法律規(guī)定勞動合同到期終止的，企業(yè)不需要支付經(jīng)濟補償金，因此，一 年一簽勞動合同，可以規(guī)避解除勞動合同支付經(jīng)濟補償金的風(fēng)險。但是，這一做法在新法實施后將不再好使。 首先，《勞動合同法》第 46 條規(guī)定，人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的，用 人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償金。這就意味著，勞動合同期滿后，用人單位不與勞動者續(xù)簽勞動合同或者與勞動合同續(xù)簽勞動合同時提供的條件比原勞動合同約定的較低導(dǎo)致勞動者不愿續(xù)簽勞動合同的，用人單位需要支付經(jīng)濟補償金。這一規(guī)定是勞動合同到期終止與勞動合同解 除在支付經(jīng)濟補償金上的區(qū)別趨于淡化。因此，一年一簽勞動合同的優(yōu)勢不在明顯。 其次，《勞動合同法》第 14 條規(guī)定，連續(xù)續(xù)簽兩次固定期限的勞動合同后，再次續(xù)簽勞動合同的，如果勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的，用人單位必須同意。這就意味著如果企業(yè)選擇一年一簽勞動合同，那么兩年后，企業(yè)只有兩種選擇，要么選擇不續(xù)簽合同，支付經(jīng)濟補償金后，與勞動者分道揚鑣；要么選擇續(xù)簽勞動合同；選擇分道揚鑣，可能會使自己培養(yǎng)的員工流失，等于為他人做嫁衣；選擇續(xù)簽，可能面臨簽訂無固定期限勞動合同的風(fēng)險。 由此可見，選擇一年一簽勞 動合同，對企業(yè)來說是極不利的。新法實施后，企業(yè)應(yīng)注意勞動合同期限的合理搭配。 3．違約金不能再隨意設(shè)定 勞動合同中能否為勞動者設(shè)定違約金條款，是一個比較有爭議的話題。《勞動法》對這一問題規(guī)定不是很明確。各地的地方性立法對此規(guī)定是大相徑庭，有的可以約定違約金，有的是限制違約金?！秳趧雍贤ā返某雠_使這一問題走向了統(tǒng)一?！秳趧雍贤ā芬?guī)定，只有在兩種情形下，用人單位可以約定由勞動者承擔(dān)違約金： 第一、是在培訓(xùn)服務(wù)期約定中約定違約金。用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與