【正文】 所以，我們認為本罪的主觀方面只能是直接故意。 ? 至于行為人要實現的目的可能是多種多樣的，有的可能是為了“以錢生錢“的牟利，有的可能是為了解決生產經營所需資金而自用。但不管是出于何種目的，只要行為人沒有非法占有目的都可以構成本罪。如果以非法占有為目的，則構成集資詐騙罪。這里，需要指出的是 ,區(qū)分集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪一個關鍵，在于二者的犯罪目的不同，集資詐騙罪的犯罪目的在于將非法籌集的資金占為己有，而非法吸收公眾存款罪的犯罪目的是通過非法吸收存款進行盈利活動，并無將非法吸收的存款據為己有的目的。本案即屬于這種情況。而認為“行為人應當是將吸收的存款用于信貸的目的”的觀點，在我們看來也是不妥的。 ? 因為刑法第 176條并沒有作此規(guī)定，該說顯然于法無據，此其一。其二，司法實踐中有一些非法吸收或者變相吸收公眾存款者，在非法吸收或者變相吸收公眾存款后，并不是將吸收的存款用于信貸，而是用于生產、經營活動，如果對這種情況不按本罪處理，顯然也不可能按其他犯罪來處理，那就導致了對犯罪行為的放縱。 ? 結合本案，被告人余某不以正當方式取得銀行貸款，而是利用參與儲戶的“錢生錢”心理和對吸收公眾存款行為性質的無知，私自盜用協會名義，更加方便、快捷的取得了大量存款，投資于另一家公司?？梢娝蔷邆湎喈數慕鹑谥R，了解金融法規(guī)的。了解金融法規(guī)明知吸收公眾存款的行為是違法的， ? 仍一意孤行，當然也知道行為可能引起的危害結果，即該行為可能會嚴重擾亂金融秩序。事實上，其間參與存款的儲戶達 53戶之多、時間長達 3年、數額巨大、影響面廣，造成儲戶人民幣一百六十多萬元無法收回，嚴重的擾亂了金融秩序。 ? 余某是當然知道可能會發(fā)生這種結果的，由此足可見其在主觀上具有犯罪的故意。至于被告人余某是否具有非法牟利的目的，從本案來看，可以認定為余某確有非法牟利的目的，但是，這并不在本罪的討論范圍之列。因為只要行為人客觀上實施了非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的行為，并且達到了擾亂社會秩序的后果，即構成本罪。況且，雖然行為人實施本罪也往往具有非法牟利的目的，但刑法并沒有明確規(guī)定非法牟利的目的為本罪的構成要件，也就是說在認定犯罪時不要求查證行為人這一目的的有無，故辯護人的主張于法無據。 ? 二、被告人的行為是否具備犯罪構成的客觀要件。 ? 本罪的客觀方面，表現為非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。被告人是否實施了非法向社會公開吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂了金融秩序 ,是認定被告人是否犯罪的重要條件。我們認為，正確理解本罪的客觀要件，關鍵在于準確把握以下三個方面： ? 非法吸收公眾存款罪作為一種法定犯，它不同于自然犯，是一種“禁止惡”，其惡性源自于法律的禁止性規(guī)定，其具體構成要件還要借助行政法律法規(guī)來進一步確定。這里，有關非法吸收公眾存款罪的法律、法規(guī)有：（ 1） 1995年 5月 10日全國人大常委會通過的 《 中華人民共和國商業(yè)銀行法 》 。該法第 11條第 2款規(guī)定：“未經中國人民銀行批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務。” ? 該法還在第 79條規(guī)定“未經中國人民銀行批準，擅自設立商業(yè)銀行，或者變相吸收公眾存款，依法追究刑事責任；并由中國人民銀行予以取締?！保?2）國務院 1999年 2月 22日發(fā)布的 《 非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法 》 。該辦法第 4條規(guī)定，未經中國人民銀行批準，擅自從事非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，屬于非法金融業(yè)務活動。該辦法第 5條、第 6條還規(guī)定，未經中國人民銀行批準，任何單位和個人不得擅自從事金融業(yè)務活動，并就非法金融業(yè)務的取締程序和罰則進行了規(guī)定。（ 3） 2022年 3月 20日發(fā)布的《 個人存款帳戶實名制規(guī)定 》 。非法吸收公眾存款，行為人無視國家有關存款法律制度的禁止性規(guī)定，采取提高利率等方式，與銀行爭資金，將大量資金集中于其控制之下，從而造成大量社會閑散資金失控，不利于 ? 國家集中有限的資金進行必要的經濟建設，而且因此形成在吸收存款上的不正當競爭，破壞了利率的統一，影響了幣值的穩(wěn)定，給廣大儲戶和公眾帶來風險，是刑法嚴厲打擊的對象。 ? 這里的“公眾存款”，是指“存款人是不特定的公眾以及存款的數額或者可能吸收到的存款的數額較大”。如果行為人只向特定的單位或者個人吸收存款，則不構成本罪。這里的非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息活動。這里的變相吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，不以存款之名而以其他名義吸收公眾資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款的性質相同的活動。即非以吸收公眾存款之名，卻行吸收公眾存款之實。例如，以投資、集資 ? 認股等名義吸收公眾存款，但并不按照規(guī)定分配利潤或股息，而是以一定的利息進行支付。變相吸收公眾存款規(guī)避國家對吸收公眾存款的監(jiān)督管理，其實質仍是非法吸收公眾存款。這里的中國人民銀行，包括中國人民銀行總行和各級分行。未經中國人民銀行批準從事存款業(yè)務，即缺少法定的特別授權。 ? 本罪在客觀方面還要求有擾亂金融秩序的結果。何為擾亂金融秩序？我們認為可以從以下兩個方面進行考查：一是非法吸收的存款量。如果非法吸收的存款量大，自然會對正常的存款活動造成嚴重沖擊，因而給正常的金融秩序造成混亂。二是造成的社會影響。如果非法吸收或者變相吸收公眾存款的行為對社會造成了嚴重影響，妨害了正常的存款管理，那么正常的存款管理秩序就會被擾亂。 ? 本案在審理過程中，辯護人認為本案被告人所吸收的集資款的對象并非“社會公眾”，而是局限在本區(qū)小學退教協會的會員內。從本案案情分析，雖然存款人名義上為退教協會會員，但經查有部分非本會會員，或者是會員的親戚好友委托會員參與存款，且參與的儲戶眾多、金額巨大、持續(xù)時間長、影響面較廣，足可視為公眾存款。故被告人之行為符合構成本罪的客觀要件。 ? 三、法律適用問題 ? 對于被告人這種擾亂金融秩序的行為， 95年 7月生效的 《 關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定 》 （下稱 《 決定 》 ）以及新 《 刑法 》 都規(guī)定構成非法吸收公眾存款罪，而舊 《 刑法 》 則將此行為列入投機倒把罪中。但是， 《 決定 》 和新刑法對該 ? 行為的定罪和量刑都是一樣的。如何適用法律？這里涉及到刑法及其司法解釋的溯及力問題。首先，被告人余某是于 94年 9月始實施非法吸收公眾存款的行為，并一直持續(xù)到 1997年 10月， 1998年 4月案發(fā)，該行為發(fā)生于新刑法頒布之前，自然不屬于跨法犯的范疇，故新 《 刑法 》 無溯及力，應適用之前頒布的法律。其次，司法解釋的效力適用于法律的施行期間。對于司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時沒有相關司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，應當依照司法解釋的規(guī)定辦理。而 《 決定 》 雖在 95年 7月施行，但其是對 79年 《 刑法 》 的補充完善，對擾亂金融秩序的犯罪行為作了詳細的規(guī)定，因此，本案應適用 《 決定 》 的有關規(guī)定對被告人進行定罪量刑。 ? 四、如何對被告人量刑。 ? 《 決定 》 和舊刑法對非法吸收公眾存款罪的數額巨大標準均未作規(guī)定，但根據 2022年 1月 21日全國法院審理金融犯罪案件工作座談紀要，個人非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款 100萬元以上，單位非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款 500萬元以上的，可以認定為“數額巨大”。因此，我們認為本案被告人余某非法吸收公眾存款達 160余萬元，應當認定為數額巨大，依照 《 決定 》 第七條第一款之規(guī)定，應當在三年以上十年以下有期徒刑幅度內處刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。