【正文】 出資人，各部委轄下的諸多國有資本出資企業(yè)，國資委作為國企建立現(xiàn)代企業(yè)制度的產(chǎn)物和先行者，有責任協(xié)調好與相關部委的關系，督促其行使好對下屬企業(yè)的監(jiān)管職能，防止這些企業(yè)成為違法亂紀的溫床，甚至因失控而導致國有資產(chǎn)流失。 三、國資委與國家出資企業(yè)的關系 第十三條 履行出資人職責的機構委派的股東代表參加國有資本控股公司、國有資本參股公司召開的股東會會議、股東大會會議，應當按照委派機構的指示提出提案、發(fā)表意見、行使表決權，并將其履行職責的情況和結果及時報告委派機構。 第十四條 履行出資人職責的機構應當依照法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程履行出資人職責，保障出資人權益，防止國有資產(chǎn)損失。 履行出資人職責的機構應當維護企業(yè)作為市場主體依法享有的權利，除依法履行出資人職責外，不得干預企業(yè)經(jīng)營活動。 履行出資人職責的機構是國家出資企業(yè)的出資人，依照企業(yè)、公司法對所出資企業(yè)享有權利、承擔義務，并在具體股東或出資人層面對企業(yè)實行國資監(jiān)管，以利國資保值增值，又要搞好國有企業(yè)。 (一 )履行出資人職責的機構對國家出資企業(yè)的出資人權益 這是一種股東權，不再具有表現(xiàn)為行政權的社會經(jīng)濟管理職能和代表國家所有權的行政監(jiān)管職能。 對于設立股東會的國有控股公司和國有參股公司，履行出資人職責的機構通過委派股東代表參加股東（大）會，依據(jù)所擁有的股份額行使出資人在重大決策事項、收益處置、提名和選任經(jīng)營者等方面的權利，按照出資人的指示提出提案、發(fā)表意見、行使表決權，并將履行職責的情況和結果及時向出資人報告，從而保證老板到位，保證出資人各項權利的充分行使和國資所有者權益的實現(xiàn)。 履行出資人職責的機構對國家出資企業(yè)或全額出資、絕對或相對控股，需提名、委派董事會成員。其委派的董事也應當忠實于出資人的意志和利益，在經(jīng)營決策和執(zhí)行中依企業(yè)、公司法承擔忠實義務和勤勉義務，對企業(yè)和國有資本負責。 總之，履行出資人職責的機構對國家出資企業(yè)，要在企業(yè)、公司法的范圍內行使權利及實施監(jiān)管，是具體老板，這既不是依托行政權的 “ 婆婆 ” 職能和總老板職能，也不能像計劃經(jīng)濟時政資不分的主管部門那樣，隨意干預企業(yè)的人事和生產(chǎn)經(jīng)營活動。 國家出資企業(yè)作為法人實體和市場競爭主體，要按照建立現(xiàn)代企業(yè)制度的要求，完善法人治理，建立適應社會主義市場經(jīng)濟及其法治要求的合規(guī)體制和經(jīng)營機制，不斷提高專業(yè)技術水平和經(jīng)濟效益，切實落實對國有資產(chǎn)的保值增值責任，既要服從出資人依法行使股東權也要接受財政、審計等部門及同級政府代表國家所有權對企業(yè)實施的管理和監(jiān)督。 (二 )國資委持股運營的法律風險 1．國資委直接持股的法律風險 我國 《 公司法 》 對于股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，采用法人人格否認，要求股東承擔責任。對于股東利用關聯(lián)關系損害公司利益的，也應當承擔責任。對上市公司的股東還要增加一些義務和責任： 一是 在股票發(fā)行期間，作為發(fā)行人的股東要保證所披露信息的正確、及時、充分，否則要承擔民事賠償、行政處罰乃至刑事責任； 二是 成為上市公司股東后，持有股權的變動達到規(guī)定額度的要及時公告，否則可能受到行政處罰，對其他股東造成損害的，可能要承擔民事賠償責任； 三要 滿足上市公司治理的要求，如果濫用股東地位，進行關聯(lián)交易、內幕交易、同業(yè)競爭、操縱市場等行為，也可能面臨民事、行政、刑事等多種法律責任； 四是 上市公司控制股東或其他實際控制人收購時對目標公司股東負有誠信義務，等等。隨著國資委褪去行政色彩，企業(yè)、公司法治不斷加強，公民和法人的權利意識日漸提升，國資委本身的治理水平有待提高的情況下，其承擔的種種風險會逐漸凸顯并成為現(xiàn)實，對此需要認真研究防范。 在國務院和地方對國有資產(chǎn)運營監(jiān)管方式的探索中，在國資委和企業(yè)之間出現(xiàn)了作為 “ 中間層 ” 的營運主體，稱為國有資產(chǎn)運營公司、控股公司、集團公司等。這樣，國資委對 “ 中間層 ” 直接持股，對 “ 中間層 ”以下的企業(yè)則是間接持股。 在這種三層架構中，國資委對企業(yè)間接持股，仍有相應的法律風險。從國外的一些法律規(guī)定來看，如在美國聯(lián)邦證券法中， 1933年證券法的第 15章、 1934年交易法的 20（ a），都是關于控制人責任的。按照這些條款，如果 A控制 B， B違反了證券法， A也要承擔相同的責任，除非 A的抗辯達到法定要求。在證券法第 15章下，控制人是 “ 每一個通過股權、代理或其他方式實施控制的人 ” ，在交易法 20（ a）下，控制人是 “ 直接或間接控制的每一個人 ” 。因此在美國，只要有證據(jù)表明國資委對上市公司實施了實際控制，它就有可能面臨處罰、賠償?shù)呢熑?。日本的情況也類似。 國資委不論是直接持股，還是間接持股，如果實際上扮演了上市公司所在國對控制人角色的認定，則都不能擺脫公司境外上市時的法律風險。有人認為，隔離層的存在可以減少關聯(lián)交易、同業(yè)競爭，如我國有一些行業(yè)接近的大型國有企業(yè)（如中石油、中海油）在境外上市或準備上市，多會成立一個經(jīng)營性控股公司作為上市公司的直接股東，將國資委隔離成間接股東。但是事實上，當這些控股公司也被要求信息披露時，國資委的實際控制人角色就會暴露出來。有些國家絕對禁止這種多家業(yè)務類似的上市公司同時被一個股東實際控制，而另外一些國家、地區(qū)如日本、香港對國家作為股東的情況給予一定的豁免，只要國家股東不存在不當操縱和利益沖突等情形即可。即使實行豁免的國家，仍然要求國家股東行為的合規(guī)性。因此， 國資委通過營運主體間接持股并不能有效隔離法律風險。 何況，國資委不再承擔代表國家所有權的政府監(jiān)管職能后，已成為市場主體，不可能以國家自居而獲得豁免。這也從一個側面表明，對國資委的最佳定位是專司同級政府經(jīng)營性國資總老板職能的行政機關，某一級政府的第一級出資人完全可以授權諸多 “ 中間層 ” 去做，任其作為企業(yè)，運營國有資本，在市場中自由馳騁。 四 、 履行出資人職責的機構與同級人民政府及其相關職能部門的關系 第十五條 履行出資人職責的機構對本級人民政府負責，向本級人民政府報告履行出資人職責的情況，接受本級人民政府的監(jiān)督和考核，對國有資產(chǎn)的保值增值負責。 履行出資人職責的機構應當按照國家有關規(guī)定，定期向本級人民政府報告有關國有資產(chǎn)總量、結構、變動、收益等匯總分析的情況。 (一 )履行出資人職責的機構與同級人民政府的關系 按照本法規(guī)定，履行出資人職責的機構是同級人民政府及其財政轄下企業(yè)的最高一級出資人，國資委則是其中之一。這樣，國資委要就其自身運營及其直接或間接控股參股的企業(yè)經(jīng)營狀況向本級人民政府負責。具體方式如條文中所規(guī)定，履行出資人職責的機構應當向本級人民政府報告履行出資人職責的情況，接受本級人民政府的監(jiān)督和考核，對國有資產(chǎn)的保值增值負責；應當按照國家有關規(guī)定，定期向本級人民政府報告有關國有資產(chǎn)總量、結構、變動、收益等匯總分析的情況。 (二 )履行出資人職責的機構與政府相關職能部門的關系 正確處理好政府職能部門與履行出資人職責的機構的關系，依法規(guī)范和理順各自的業(yè)務職責，在政企分開的墓礎上實現(xiàn)政資分開、國資總老板職能與具體出資人職能分開，是履行出資人職責的機構正確履行職責，依法在企業(yè)、公司法層面對國有資本有效運營監(jiān)管的前提。 政府職能部門與國資委的關系包括兩個方面： 一是 政府承擔社會經(jīng)濟公共管理職能的部門與國資運營者的關系； 二是 代表國家所有權行使管理監(jiān)督職能的部門與國資具體出資人的關系。從社會主義市場經(jīng)濟的要求看，政府承擔社會經(jīng)濟公共管理職能的部門的主要職責，是在社會經(jīng)濟的某個領域或方面實施調控、監(jiān)管，規(guī)范市場秩序，創(chuàng)造良好的社會經(jīng)濟環(huán)境，對包括國資委在內的市場主體一視同仁地行使政府行政管理權。 換言之， 在政資分開的情況下，對政府承擔社會經(jīng)濟公共管理職能的部門而言，在其職能范圍內，國資委不具有任何特殊性， 不能因為其國有或法定的性質就對其有所厚愛，而貶抑其他非國有、非特殊的市場主體。 但在實際工作中，國資委與承擔社會經(jīng)濟公共管理職能的部門之間仍存在政資難以厘清的情況 。如國資委代表政府履行出資人職責，調整國有經(jīng)濟布局和結構，涉及新增投資，需由發(fā)改委審批，存在協(xié)調配合的問題。發(fā)改委作為國家宏觀經(jīng)濟管理部門，著眼點主要應放在制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展戰(zhàn)略，制定產(chǎn)業(yè)政策和區(qū)域經(jīng)濟規(guī)劃上，對國資委安排的投資也要納入宏觀調控，對事不對人，同時在涉及資本和企業(yè)運營的事項上，也要遵守企業(yè)和公司法、證券法等規(guī)范；國資委則應在發(fā)展改革部門的總體戰(zhàn)略和規(guī)劃框架內，安排重大項目和投資，服從社會經(jīng)濟公共管理。國資委與工信、交通運輸、證監(jiān)等部門，同樣存在職責相交的地帶。 另一方面， 國資委作為運營國有資本、代表同級政府以其管轄的國有資產(chǎn)對企業(yè)出資的具體出資人或股東，要接受同級政府代表國家所有權的管理監(jiān)督，同級政府的該項職能是由其相關職能部門，主要是財政、審計部門所承擔的。本法第 15條規(guī)定了履行出資人職責的機構接受本級人民政府監(jiān)督、考核，政府主要是通過財政部門具體履行該監(jiān)督、考核職責。國有資產(chǎn)收益上繳和國有資本預算也涉及財政部門對國資委的管理監(jiān)督。國資委履行國有資本出資人職責，有義務將資本收益上繳同級財政；而國有資本預算是政府財政預算的有機組成部分，經(jīng)同級人民代表大會批準后執(zhí)行。這些都是在政資分開的情況下，國家所有權或國有資產(chǎn)體系內部的管理監(jiān)督。 還需關注的是， 在國資委與組織部門的關系中，黨要在企業(yè)、公司法的架構和范圍內實現(xiàn)對企業(yè)的領導。國務院國資委成立以后，中央企業(yè)中有 53戶的 “ 一把手 ” 是由中央組織部考核、提名的；地方國資委出資的企業(yè)中也有部分企業(yè)的主要負責人由組織部門考核任免。對此，國資委一方面要配合組織部門的工作，另一方面也要與其共同探索和解決黨管人才的原則與出資人選擇經(jīng)營者相結合的最佳方式，充分發(fā)揮市場對人力資源的配置作用。 第三講 國家出資企業(yè)及其治理 一、國有企業(yè)法人財產(chǎn)權和經(jīng)營權 第十六條 國家出資企業(yè)對其動產(chǎn)、不動產(chǎn)和其他財產(chǎn)依照法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程享有占有、使用、收益和處分的權利。 國家出資企業(yè)依法享有的經(jīng)營自主權和其他合法權益受法律保護。 (一 )企業(yè)法人財產(chǎn)權問題 現(xiàn)行 《 公司法 》 第 3條第 1款規(guī)定 “ 公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權。公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務承擔責任。 ” 1993年中共十四屆三中全會通過的 《 中共中央關于建立社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定 》 ，對法人財產(chǎn)權作了正式表述。 1993年頒布的 《 公司法 》 首次從法律上對企業(yè)法人財產(chǎn)權作出規(guī)定： “ 公司享有由股東投資形成的全部法人財產(chǎn)權，依法享有民事權利，承擔民事責任。 ” 1994年，國務院發(fā)布了 《 國有企業(yè)財產(chǎn)監(jiān)督管理條例 》 ，在第 4章中對國有企業(yè)的法人財產(chǎn)權作了規(guī)定。 對企業(yè)法人財產(chǎn)權的定位，應當為 投資經(jīng)營條件下企業(yè)對依法歸其支配的財產(chǎn)所享有的一種他物權。 相應地，股權或股東權是所有權的表現(xiàn)形式，依托所有權（在轉投資條件下為作為他物權的法人財產(chǎn)權）對企業(yè)享有所有者權益。在國有財產(chǎn)投資經(jīng)營條件下，任何具體的出資人或股東都不是所有者，而是所有者權益的承擔者。 從法人財產(chǎn)權的具體來源與構成看，法人財產(chǎn)的初始來源為出資者的出資投入。 企業(yè)法人在經(jīng)營活動中增加的財產(chǎn)也構成法人財產(chǎn)。企業(yè)的債權債務和知識產(chǎn)權列入資產(chǎn)負債表、以資產(chǎn)形式存在時，也成為企業(yè)法人財產(chǎn)的組成部分。 從本質上講，企業(yè)法人財產(chǎn)是企業(yè)受托支配運作他人的財產(chǎn)。 因此，企業(yè)法人必須依照投資者制定的企業(yè)法人章程和法律來行使法人財產(chǎn)權。企業(yè)依法對法人財產(chǎn)行使各項權利，同時以其全部法人財產(chǎn)有限地承擔民事責任。 關于法人財產(chǎn)權的內容， 《 企業(yè)國有資產(chǎn)法 》 規(guī)定它是企業(yè)依法對全部法人財產(chǎn)的 占有、使用、收益和處分 等權利。這一表述，包括了通常對所有權所概括的各種權能。但對其中的 收益和處分權能 ，還是有必要作進一步的 說明 。 首先，根據(jù)所有權或私有權的原則，財產(chǎn)的孽息或收益應歸財產(chǎn)的所有者所有。 直至全部生產(chǎn)資料都歸社會所有、亦即實現(xiàn)共產(chǎn)主義之前，這一原則在任何國家的法律下都將是有效且不容被廢棄的。既然國家對國有資本投資的企業(yè)不能喪失所有權和所有權人地位，則企業(yè)資產(chǎn)及其經(jīng)營的任何收益，在未依法或依約分配給個別的出資者或股東、企業(yè)管理者、職工，未用以向國家納稅或向債權人償債之前，均應屬于全體出資者或股東的權益，因而企業(yè)法人財產(chǎn)權中不應包括收益權。企業(yè)法人作為股東投資經(jīng)營某項事業(yè)的法律形式或手段，由其作為收益主體也是沒有意義的。 本法第 16條和 《 物權法 》 第 68條規(guī)定企業(yè)法人對其財產(chǎn)享有收益權，是將對資本孽息的法定權利，與任何主體獲得某種收益混為一談了 。 “ 收益權 ” 作為所有權的