【導(dǎo)讀】制度的構(gòu)成與作用。法律與道德法律規(guī)則的構(gòu)成。商法的體系批判性思考市場與政府效率與公平。如果世界上只有一個(gè)人，就沒有必要存在社會(huì)制度。由于利益沖突和文化、價(jià)值取向的不同，人、組織、群體、民族等社會(huì)主體彼此之間存在著沖突。于是，協(xié)調(diào)各方?jīng)_突關(guān)系的社會(huì)行。為規(guī)則的出現(xiàn)就成為必然。這些行為規(guī)則構(gòu)成了制度的核心部分。規(guī)則是靜態(tài)的規(guī)定，組織是動(dòng)態(tài)的運(yùn)。通過制度安排，爭議各方可以達(dá)成解決方案。的是通過對(duì)規(guī)則和組織機(jī)構(gòu)做出調(diào)整，以回應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要。就把這條大家夢想的路取名叫“無間道”吧。如果兩個(gè)城市之間是一馬平川，最好的方案就是：“無間道”是兩個(gè)城市之間的直線。一條蜿蜒的但越來越寬敞的“無間道”初顯輪廓?！盁o間道”繼續(xù)在發(fā)展。于是就不斷集資修路，“無間道”最終被修得又寬又好。但是“無間道”是一條曲折蜿蜒的路，人們?nèi)找姘l(fā)現(xiàn)走這條路的確是太繞了。這時(shí)，時(shí)間已經(jīng)過去了很多年，“無間道”已經(jīng)不只是一條路了。

　　

【正文】 為“水”，取“法平如水”之意。但什幺是“公平”？它涉及人們被對(duì)待的方式。由于社會(huì)是人類的集合體，人們的待遇就互相有比較，公平正是被用 來闡釋人與人之間在待遇方面的關(guān)系。如何分配有限的資源，包括生產(chǎn)、產(chǎn)出、權(quán)利、公共物品等的分配和分享，就是公平要回答的問題。這種關(guān)系可以是理想化的描述，如把公平理解成平均的分配，類似于“各盡所能、各取所需”的狀況；也可以說是最大程度達(dá)到結(jié)果的平等。但這樣的理解沒有現(xiàn)實(shí)可行性。現(xiàn)實(shí)中對(duì)公平的理解更多地集中在“機(jī)會(huì)公平”，即每個(gè)人有同等的機(jī)會(huì)獲取利益，但能否獲取利益以及獲取多少利益，取決于他的實(shí)力。在機(jī)會(huì)公平的狀態(tài)下，人與人之間的競爭成為社會(huì)發(fā)展的動(dòng)力。而競爭促使資源的配置流向最有效使用該資源的人那里，從而效率也 可以實(shí)現(xiàn)。由此可見，機(jī)會(huì)公平與效率是相協(xié)調(diào)的，也是現(xiàn)實(shí)的制度 選擇。 3．如何達(dá)到機(jī)會(huì)公平 問題的討論還沒有結(jié)束，如何達(dá)到機(jī)會(huì)的公平？機(jī)會(huì)的公平要完全靠市場自身的運(yùn)作來實(shí)現(xiàn)是不太可能的。原因有二：一是人并非生而平等，在現(xiàn)實(shí)競爭中，很多導(dǎo)致失敗的因素并非個(gè)人原因。要完全靠自己的力量實(shí)現(xiàn)機(jī)會(huì)平等，本身就是一種不公平；二是在競爭過程中，不公平競爭手段的行使會(huì)促使競爭趨向惡化。如果市場本身解決不了這些問題，就需要國家力量的介入。因此，法律制度的設(shè)計(jì)就是從上述兩個(gè)方面著手，盡量地保證最大程度的機(jī)會(huì)公平。對(duì)前一個(gè) 方面問題的解決，主要反映在社會(huì)保障等扶助弱者的法律制度上。如社會(huì)保障制度用以保證每個(gè)人的基本生活和醫(yī)療需要。當(dāng)一個(gè)人失業(yè)的時(shí)候，可以領(lǐng)取失業(yè)金，也可以參加政府的一些培訓(xùn)項(xiàng)目，以獲得幫助盡快找到新的工作。對(duì)第二個(gè)方面的問題，則是反壟斷和反不正當(dāng)競爭的領(lǐng)域，要通過規(guī)范市場行為來保障公平和有效率的競爭環(huán)境。但要注意的是，上述問題的產(chǎn)生是競爭過程固有的或必然會(huì)發(fā)生的，不能因此否定競爭的作用而以計(jì)劃來取而代之，回到“命令經(jīng)濟(jì)”的狀態(tài)下。對(duì)機(jī)會(huì)公平的法律保證僅限于減少競爭所產(chǎn)生的“副作用”，來協(xié)助競爭發(fā)揮其進(jìn)一步促進(jìn)效 率的作用。從這個(gè)意義上講，效率為主，公平為輔。 對(duì)“主和輔”的理解不能進(jìn)而演變?yōu)橄群秃蟮年P(guān)系，即不能類比為“先做大蛋糕，后分蛋糕”，因?yàn)榈案獾淖龃蠛头值案馐峭瑫r(shí)進(jìn)行的。法律對(duì)機(jī)會(huì)公平的保障，是因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)固有的機(jī)會(huì)不公平制約了效率的發(fā)揮，因此保障機(jī)會(huì)公平恰恰是為競爭作用的有效發(fā)揮拓展空間。與此同時(shí)，如果超出了“機(jī)會(huì)公平”的范疇，步入“結(jié)果公平”，則制約了競爭作用的發(fā)揮。因此雖然做大蛋糕和分蛋糕是同時(shí)進(jìn)行的，但分蛋糕只能在“機(jī)會(huì)公平”的約束下分，以不制約競爭 作用為前提。如果不問生產(chǎn)人的貢獻(xiàn)，一律平分蛋糕，在 某種意義上固然是美好的理想，但并不現(xiàn)實(shí)，實(shí)質(zhì)上是在盲目追求結(jié)果平等。這樣，人與人之間沒有了競爭關(guān)系，無論貢獻(xiàn)多大，結(jié)果都是一樣，那幺誰都不愿貢獻(xiàn)，最后就是沒有蛋糕吃。 4．機(jī)會(huì)公平與效率的界限 盡管如此，在現(xiàn)實(shí)的制度設(shè)計(jì)上，仍有難題存在，即如何清晰地劃分機(jī)會(huì)公平和效率的界限。如前所述，在不惡化其它人的狀況下，如果還有繼續(xù)改進(jìn)的空間，則為還沒有達(dá)到效率；如果沒有改進(jìn)的空間，則為達(dá)到了效率。進(jìn)行純理論的分析是沒有問題的，但現(xiàn)實(shí)中存在的大量情況是：效率的確有改進(jìn)的空間，但必須要惡化某些人的狀況。改進(jìn)的收益大于惡化 的成本，因此總的效率是有可以改進(jìn)的空間。如果惡化的成本和改進(jìn)的收益可以被準(zhǔn)確地計(jì)算出來，那就不妨以收益來補(bǔ)償惡化的損失，但現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性恰恰在于它很難計(jì)算。這類問題往往發(fā)生在社會(huì)整體利益與個(gè)體或局部利益的沖突上，或者多數(shù)人與少數(shù)人的沖突上。比如，某政府要修一條路，這條路是交通要道，修好之后會(huì)大大促進(jìn)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)的發(fā)展，但修路先要拆除所選路址上的房屋，怎幺計(jì)算出道路所帶來的收益？怎幺計(jì)算出被拆房屋的“合理”價(jià)值？這是決定修路是否有效率的前提，也是決定修路后給予房屋主人多少補(bǔ)償?shù)幕A(chǔ)。這里可以概括出劃分機(jī)會(huì)公平與效率 界限所涉及的三個(gè)問題：第一，要不要為效率而折損現(xiàn)有的機(jī)會(huì)公平，即改變房屋主人的房屋權(quán)屬？第二，如果改變的話，改變的范圍是多大，即要拆除多少房屋？第三，如果改變，應(yīng)當(dāng)怎樣補(bǔ)償以及補(bǔ)償多少才能使得權(quán)益（機(jī)會(huì)）被折損的人回復(fù)到原有水平的機(jī)會(huì)公平上去？ 當(dāng)整體與局部、集體與個(gè)人、多數(shù)與少數(shù)之間的利益發(fā)生沖突時(shí)，往往有政府權(quán)力的介入，由此引入第四個(gè)方面的問題：政府權(quán)力的不正當(dāng)介入阻礙著機(jī)會(huì)公平的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)權(quán)力前進(jìn)一步，個(gè)人的機(jī)會(huì)就少一分，如果政府權(quán)力偏向一方，則會(huì)出現(xiàn)不公平的狀況，而這種不公平反過來又會(huì)帶來無效率的結(jié)果 。比如政府機(jī)關(guān)幫助大企業(yè)來征地拆房，并且壓低應(yīng)給的補(bǔ)償。這樣的情況下，權(quán)利被折損意味著機(jī)會(huì)公平?jīng)]有實(shí)現(xiàn)。權(quán)利人如獲得合理補(bǔ)償，可以進(jìn)而有更多的產(chǎn)出，因此競爭機(jī)制在另一方面被抑制。 5．程序公平 在此，對(duì)機(jī)會(huì)公平涉及的問題進(jìn)行總結(jié)：一是機(jī)會(huì)的確立、獲得與實(shí)現(xiàn)；二是在自由競爭中機(jī)會(huì)的失去及其補(bǔ)償問題；三是機(jī)會(huì)被政府權(quán)力強(qiáng)制剝奪而失去及其補(bǔ)償?shù)膯栴}。對(duì)三個(gè)方面問題的解決，程序公平是一個(gè)關(guān)鍵。 程序公平即為通過怎樣的程序設(shè)計(jì)來約束權(quán)力和保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，主要包括三個(gè)方面的內(nèi)容：一是合理劃分權(quán)利與權(quán)利、權(quán)利與權(quán)力的界限 ，以確定權(quán)利的范圍和內(nèi)容；二是在機(jī)會(huì)因市場競爭而失去時(shí)，合理確定社會(huì)保障、社會(huì)扶助的內(nèi)容和范圍，以促進(jìn)機(jī)會(huì)的再獲得和再利用。要以不損害競爭的作用為前提；三是針對(duì)機(jī)會(huì)被強(qiáng)制剝奪的情況，嚴(yán)格限定權(quán)力介入的前提條件，并規(guī)定合理的補(bǔ)償機(jī)制。這種情況下，由于有權(quán)力介入權(quán)利、政府介入市場的問題，因此更要慎重對(duì)待和嚴(yán)格限制。 總之，制度設(shè)計(jì)要保證權(quán)利人獲得合理評(píng)價(jià)、合理決定以及合理補(bǔ)償，需要通過制度設(shè)計(jì)來約束政府權(quán)力的濫用，約束強(qiáng)勢群體力量的濫用，保證每一個(gè)人有同樣的法律地位，可以獲得充分的申訴渠道以及中立而專業(yè)的裁決。 達(dá)到這樣目的的制度設(shè)計(jì)即為體現(xiàn)程序公平。 專題案例 1 3 拆遷農(nóng)民 “ 脫富致貧 ” 近年來，在農(nóng)村和城市由于拆遷問題引發(fā)的群眾上訪數(shù)量增多，有些上訪人甚至做出了 過激的舉動(dòng)。這不僅引起中央政府的重視，也引發(fā)學(xué)術(shù)界對(duì)此問題的討論。 拆遷，就是收回交給個(gè)人使用的土地，拆掉個(gè)人所有的房屋，移出地方來，另做他用，比如修路、建工業(yè)區(qū)或大學(xué)城等，目的是為了發(fā)展當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)或其它事業(yè)。 經(jīng)濟(jì)發(fā)展關(guān)乎整體利益，而拆遷只涉及少數(shù)人，為多數(shù)人犧牲少數(shù)人利益似乎是一個(gè)“正當(dāng)”理由。但對(duì)問題的分析遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止這幺簡單。下面看一 個(gè)“拆遷”的案例。 在大風(fēng)景區(qū)樂山和峨眉山之間有一條公路。 2020年，當(dāng)?shù)卣疀Q定沿此路修建“綠色旅游信道”。之后的兩年內(nèi)，綠色信道兩邊的 1100多戶農(nóng)民的房屋先后被拆除。 2020 年某天，省人大代表張世昌走訪了一些拆遷戶，拆遷農(nóng)民的生活之差讓他吃驚。拆遷之前，很多農(nóng)民的生活堪稱小康，但拆遷后，他們“失地、失業(yè)、失家園”，住所破爛不堪，生活困頓。 房屋和土地是重要的資源，它們原來在拆遷農(nóng)民手里。如果有這樣一個(gè)方案，農(nóng)民既沒有失去房屋土地，綠色信道又能建好，這樣的改進(jìn)是有效率的，也是最理想的結(jié)果。但現(xiàn)實(shí)是土地 資源只能此得彼失。拆遷是通過政府行為強(qiáng)制進(jìn)行資源再配置，將土地資源轉(zhuǎn)為新的用途 —— 發(fā)展旅游。 拆遷有得有失，“得”是新的產(chǎn)出，這是效率的一面；“失”是農(nóng)民手中資源的失去，即機(jī)會(huì)的失去。當(dāng)“得”必須以“失”為代價(jià)時(shí)，機(jī)會(huì)公平有被折損的危險(xiǎn)。 首先要決定的是拆遷是否有促進(jìn)效率的可能。假定新的資源配置方案比原來的配置能帶來更多的產(chǎn)出，而新增加的收益又能補(bǔ)償拆遷帶來的損失。得大于失，總量上有產(chǎn)出增加。這是當(dāng)?shù)卣Ｍ玫降慕Y(jié)論。 既然機(jī)會(huì)公平受到折損，那幺如何彌補(bǔ)？接下來要決定補(bǔ)償?shù)膯栴}。補(bǔ)償?shù)姆绞胶蛿?shù)額要能使機(jī)會(huì) 被折損的人回復(fù)到原來的水平。 更重要的問題是做出上述決定的程序。是否有專家論證？農(nóng)民是否有發(fā)言和與政府協(xié)商的機(jī)會(huì)？如果不滿意政府的決定，農(nóng)民是否有申訴的渠道？程序是否公平直接決定了結(jié)論是否合理，同樣，程序的公平與否直接決定了拆遷方案的實(shí)施能否達(dá)到它原先設(shè)定的目的。 綠色信道到底能帶來多少收益，目前還不知道。至于補(bǔ)償，當(dāng)?shù)卣环矫娼o予開發(fā)商優(yōu)厚條件，一方面壓低對(duì)農(nóng)民的補(bǔ)償數(shù)額。有的農(nóng)民拿到的補(bǔ)償費(fèi)，還不夠當(dāng)初室內(nèi)裝修時(shí)地面鋪瓷磚的價(jià)。有的鎮(zhèn)政府提供安置房出售，但對(duì)很多農(nóng)民來說，價(jià)格遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過補(bǔ)償費(fèi)。在很多農(nóng)民 還沒有安置好之前，當(dāng)?shù)卣瓦M(jìn)行了強(qiáng)制拆遷。 沒有資料顯示決定拆遷和補(bǔ)償?shù)某绦蛟鯓?。但從?shí)施拆遷的過程來看，仍可看出程序公平的缺失。國家有針對(duì)城市房屋拆遷的規(guī)定，但有關(guān)農(nóng)村房屋拆遷的規(guī)定尚嚴(yán)重缺乏。在拆遷手續(xù)還不完善、農(nóng)民安置條件尚不具備時(shí)，當(dāng)?shù)卣瓦M(jìn)行拆遷。農(nóng)民的惟一申訴渠道就是寫信反映意見或上訪，但得不到什幺反饋。 2020 年 11 月 24 日，張世昌等 14名省人大常委聯(lián)名提交議案，反映問題。在省人大的督促下，當(dāng)?shù)馗骷?jí)政府正在著手解決。 思考 上述的拆遷問題如何決定和實(shí)施才能最大程度地協(xié)調(diào)好效率與公平？既然不 合理的拆遷已經(jīng)發(fā)生，應(yīng)采取怎樣的措施進(jìn)行補(bǔ)救？ （編寫參考：曹勇．拆遷農(nóng)民“脫富致貧”，四川 14 名人大常委拍案而起．南方周末，20200520） 思考題 1．試分析法律在制度中的地位和重要性。有觀點(diǎn)認(rèn)為：市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)。你贊同嗎？理由是什幺？ 2．書中提到了區(qū)分法律與道德的三個(gè)因素。結(jié)合這三個(gè)因素思考一下：為什幺要區(qū)分法律與道德？ 3．區(qū)分公法與私法、實(shí)體法與程序法的意義是什幺？ 4．英美法系的“法官造法”有何利弊？我國如果引入這樣的制度是否可行？ 5．某法學(xué)院博導(dǎo)招博士研究生，初試惟一合格的學(xué)生 系外?？忌?，在面試中被淘汰，而被錄取的學(xué)生均系本校學(xué)生，初試不合格，破格獲得面試機(jī)會(huì)。該博導(dǎo)認(rèn)為：筆試招收博士生存在重大弊端，因此應(yīng)擴(kuò)大導(dǎo)師的自主招生權(quán)。另外，面試應(yīng)有三個(gè)教授，但一個(gè)教授遲到，沒有提問和聆聽該外?？忌?。對(duì)此，招生博導(dǎo)的回答是：根據(jù)少數(shù)服從多數(shù)的原則，該遲到教授并不影響面試成績的確定。請(qǐng)問你對(duì)此有何評(píng)論？ 6．對(duì)于“程序優(yōu)于實(shí)體”的觀點(diǎn)，你是否贊同？理由是什幺？對(duì)于程序公正有一經(jīng)典的例子：兩個(gè)孩子分蛋糕，無論讓誰分都難免不公平。于是一個(gè)孩子來切，另一個(gè)孩子先選。從這個(gè)例子，你獲得什幺啟發(fā)？ 7． 2020 年 6 月，教育部下發(fā)通知，規(guī)定：原則上不允許學(xué)生自行在校外租房居住。對(duì)極少數(shù)確有特殊情況在校外租房居住的學(xué)生，要經(jīng)本人和家長雙方簽字報(bào)學(xué)校備案。該“禁租令”一出，即引發(fā)熱烈討論。請(qǐng)從“政府與市場”的角度對(duì)禁租令進(jìn)行評(píng)論。