【正文】 身權(quán)以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)。 一個(gè)法治國家，對(duì)程序的重視甚至超過實(shí)體法。即使在成文法國家，由于法律規(guī)則不可能窮盡一切細(xì)節(jié)，故為解釋和運(yùn)用法律留下了空間，此 為法官的任意裁量權(quán)。 例釋 “對(duì)正義的實(shí)現(xiàn)而言，操作法律的人的質(zhì)量比其操作的法律的內(nèi)容更為重要。國家和地方行政機(jī)關(guān)也有一定的立法權(quán)限。下層的法律法規(guī)的制訂不得與其原則和精神相悖。 民商事法律 總則性的法律為《民法通則》。 這些改革主要集中在以下三個(gè)方面：一是提高公檢法隊(duì)伍人員的素質(zhì)。因此對(duì)商人的理解應(yīng)為從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的民事主體，包括個(gè)人、各種法人或非法人組織。很多時(shí)候市場存在著“失靈”問題，如信息的不對(duì)稱、壟斷、公共產(chǎn)品的提供、外部效應(yīng)等。因此很多學(xué)者對(duì)商法和經(jīng)濟(jì)法的劃分大傷腦筋，本書對(duì)此 爭論不作闡述，而是著重于對(duì)具體規(guī)則及相關(guān)理論的理解。即市場 主體以怎樣的組織形式進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，以及組織的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，主要探討公司治理結(jié)構(gòu)。但對(duì)于 經(jīng)濟(jì)管理專業(yè)的學(xué)生來說，其重要性何在？ 在美國，商學(xué)院學(xué)生學(xué)習(xí)這門課程的十個(gè)理由是： ① ? 了解企業(yè)經(jīng)營管理的法律規(guī)則。 ? 增加對(duì)企業(yè)倫理問題的認(rèn)識(shí)。在當(dāng)今社會(huì)，法律對(duì)于企業(yè)決策的影響力日漸增大。對(duì)于一個(gè)有企業(yè)家意識(shí)的人來說，放棄任何利益機(jī)會(huì)都是不明智的。 ? 了 解消費(fèi)者的權(quán)利。 思維的訓(xùn)練，其重要性要遠(yuǎn)超過知識(shí)的記憶。 ① 這個(gè)定義強(qiáng)調(diào)了批判性思考的兩個(gè)重要因素：一是思考的理性和深入；二是在思考的基礎(chǔ)上進(jìn)行 決策。結(jié)合相關(guān)事實(shí)篩選出重要的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。思考最忌諱兩點(diǎn)：一是盲目信從已有的結(jié)論或觀點(diǎn)；二是對(duì)一時(shí)得出的結(jié)論，在時(shí)間變化后，仍然僵硬堅(jiān)持。 一個(gè)有創(chuàng)新精神的學(xué)生，應(yīng)積極尋找立法背后的理論依 據(jù)，結(jié)合事實(shí)來深入理解法律和案例。這是理解商法的第一條理論主線。在經(jīng)濟(jì)方面，個(gè)體的商業(yè)自由與整體的經(jīng)濟(jì)福利之間難免存在沖突，由此引出學(xué)習(xí)商法的第二條理論主線：效率與公平。在交易和競爭中每個(gè)人都想最大程度地占有資源，由此產(chǎn)生利益沖突。四個(gè)方面的干預(yù)都在相關(guān)法律中得以體現(xiàn)，這里依次給出四個(gè)立法的例子來對(duì)應(yīng)四種干預(yù)情況：反壟斷法、欺詐導(dǎo)致合同可撤銷、部分公用事業(yè)由政府控制、對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。 5．政府的經(jīng)濟(jì)職能與商事立法 在政府的四項(xiàng)經(jīng)濟(jì)職能中，前三項(xiàng)的干預(yù)程度有限，要幺是范圍有限，如收入再分配； 要幺是被動(dòng)的暫時(shí)的應(yīng)對(duì)，如糾正市場失靈和穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)，一旦異常情況消失，則退 出市場。無論怎樣界定，都要尊重一個(gè)大的前提：在市場經(jīng)濟(jì)中，市場的作用要放在第一位。因此經(jīng)濟(jì)體制和政治體制的轉(zhuǎn)軌在同步進(jìn)行。在政府主導(dǎo)模式下，宏觀制度創(chuàng)新的主體 —— 國家機(jī)關(guān)的職能與權(quán)力集中于政府；立法機(jī)構(gòu)將相關(guān)法律（主要是經(jīng)濟(jì)法律）的立法權(quán)轉(zhuǎn)于政府。 第二，政府對(duì)于市場仍要執(zhí)行其固有的管理職能。 第五，政府對(duì)于市場的介入應(yīng)隨著市場的發(fā)展由多變少，由強(qiáng)減弱，即在推動(dòng)市場發(fā)展的同時(shí)，逐步指導(dǎo)和協(xié)助市場建立起自律制度，以形成自我約束的市場機(jī)制。這涉及“公平”的問題?！胺ā钡淖筮厼椤八?，取“法平如水”之意。而競爭促使資源的配置流向最有效使用該資源的人那里，從而效率也 可以實(shí)現(xiàn)。如社會(huì)保障制度用以保證每個(gè)人的基本生活和醫(yī)療需要。與此同時(shí)，如果超出了“機(jī)會(huì)公平”的范疇，步入“結(jié)果公平”，則制約了競爭作用的發(fā)揮。如果惡化的成本和改進(jìn)的收益可以被準(zhǔn)確地計(jì)算出來，那就不妨以收益來補(bǔ)償惡化的損失，但現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性恰恰在于它很難計(jì)算。 5．程序公平 在此，對(duì)機(jī)會(huì)公平涉及的問題進(jìn)行總結(jié)：一是機(jī)會(huì)的確立、獲得與實(shí)現(xiàn)；二是在自由競爭中機(jī)會(huì)的失去及其補(bǔ)償問題；三是機(jī)會(huì)被政府權(quán)力強(qiáng)制剝奪而失去及其補(bǔ)償?shù)膯栴}。這不僅引起中央政府的重視，也引發(fā)學(xué)術(shù)界對(duì)此問題的討論。 2020 年某天，省人大代表張世昌走訪了一些拆遷戶，拆遷農(nóng)民的生活之差讓他吃驚。 首先要決定的是拆遷是否有促進(jìn)效率的可能。 綠色信道到底能帶來多少收益，目前還不知道。在拆遷手續(xù)還不完善、農(nóng)民安置條件尚不具備時(shí)，當(dāng)?shù)卣瓦M(jìn)行拆遷。該博導(dǎo)認(rèn)為：筆試招收博士生存在重大弊端，因此應(yīng)擴(kuò)大導(dǎo)師的自主招生權(quán)。請(qǐng)從“政府與市場”的角度對(duì)禁租令進(jìn)行評(píng)論。于是一個(gè)孩子來切，另一個(gè)孩子先選。 思考 上述的拆遷問題如何決定和實(shí)施才能最大程度地協(xié)調(diào)好效率與公平？既然不 合理的拆遷已經(jīng)發(fā)生，應(yīng)采取怎樣的措施進(jìn)行補(bǔ)救？ （編寫參考：曹勇．拆遷農(nóng)民“脫富致貧”，四川 14 名人大常委拍案而起．南方周末，20200520） 思考題 1．試分析法律在制度中的地位和重要性。在很多農(nóng)民 還沒有安置好之前，當(dāng)?shù)卣瓦M(jìn)行了強(qiáng)制拆遷。 既然機(jī)會(huì)公平受到折損，那幺如何彌補(bǔ)？接下來要決定補(bǔ)償?shù)膯栴}。但現(xiàn)實(shí)是土地 資源只能此得彼失。下面看一 個(gè)“拆遷”的案例。這種情況下，由于有權(quán)力介入權(quán)利、政府介入市場的問題，因此更要慎重對(duì)待和嚴(yán)格限制。當(dāng)權(quán)力前進(jìn)一步，個(gè)人的機(jī)會(huì)就少一分，如果政府權(quán)力偏向一方，則會(huì)出現(xiàn)不公平的狀況，而這種不公平反過來又會(huì)帶來無效率的結(jié)果 。 4．機(jī)會(huì)公平與效率的界限 盡管如此，在現(xiàn)實(shí)的制度設(shè)計(jì)上，仍有難題存在，即如何清晰地劃分機(jī)會(huì)公平和效率的界限。對(duì)機(jī)會(huì)公平的法律保證僅限于減少競爭所產(chǎn)生的“副作用”，來協(xié)助競爭發(fā)揮其進(jìn)一步促進(jìn)效 率的作用。要完全靠自己的力量實(shí)現(xiàn)機(jī)會(huì)平等，本身就是一種不公平；二是在競爭過程中，不公平競爭手段的行使會(huì)促使競爭趨向惡化。這種關(guān)系可以是理想化的描述，如把公平理解成平均的分配，類似于“各盡所能、各取所需”的狀況；也可以說是最大程度達(dá)到結(jié)果的平等。所謂配置效率是指資源的配置達(dá)到一種狀態(tài)，在這種狀態(tài)下，如果要使某人的狀況變好必須使他人的狀況變差，換言之，資 源的配置沒有可以改善的余地。因此公平涉及的是人們?cè)谫Y源分享上的關(guān)系。 第三，缺少對(duì)政府行為的制約導(dǎo)致政府職權(quán)濫用，大量“尋租行為”與“黑幕交易”產(chǎn)生。但從另一個(gè)方面 看，政府主導(dǎo)地位有可能引起不良的連鎖反應(yīng)，扭曲了整個(gè)系統(tǒng)的合理運(yùn)作和制度創(chuàng)新過程，這一點(diǎn)在市場發(fā)展中表現(xiàn)得尤為明顯。前兩個(gè)層次的創(chuàng)新為主體在微觀社會(huì)活動(dòng)中的制度創(chuàng)新，可稱為自律性制度的創(chuàng)新；后一層次的創(chuàng)新則是宏觀管理層面上的制度創(chuàng)新，為國家之管理制度的創(chuàng)新，包括政府決策與國家法律的創(chuàng)新。政府權(quán)力的設(shè)定來自法律，對(duì)其權(quán)力的限制也是通過理性的立法和嚴(yán)格的司法來達(dá)到。 糾正市場失靈 效率 收入再分配 平等 穩(wěn)定經(jīng)濟(jì) 穩(wěn)定 監(jiān)管 產(chǎn)業(yè)政策 扶持 保護(hù) 促進(jìn) 政府的經(jīng)濟(jì)職能 增長 圖 13 政府的經(jīng)濟(jì)職能 發(fā)展中國家為了加速經(jīng)濟(jì)發(fā)展，政府頻繁使用產(chǎn)業(yè)政策工具，這種經(jīng)濟(jì)促進(jìn)模式可稱為“政府主導(dǎo)”。再分配是通過稅收、社會(huì)福利等手段來扶助弱勢群體，其目標(biāo)是正義，但再分配的范圍有限，過度則影響效率。 但完全競爭只是理論模型，它有四個(gè)前提假定：充分的信息、給定的價(jià)格 、同質(zhì)的產(chǎn)品、無障礙的市場進(jìn)出，這些假定在現(xiàn)實(shí)世界的市場中不可能完全實(shí)現(xiàn)。雖然不是所有的人都這樣，但畢竟“自利”是人類最根本的特性?？紤]到立法和司法資源的有限性，法律不可能規(guī)范所有爭議。由此在商法的立法和實(shí)踐中，存在著如何解決權(quán)利與權(quán)力之沖突的問題。 學(xué)習(xí)法律切忌只“以法論法”。是缺乏相關(guān)事實(shí)或信息？是缺乏分析標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)？對(duì)分析標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)的理解不透徹？ 8．根據(jù)找出的原因回溯到相應(yīng)階段，重新進(jìn)行思考和分析。爭議的焦點(diǎn)是什幺？對(duì)問題的認(rèn)識(shí)有哪些相互爭議的觀點(diǎn)，其各自的依據(jù)又是什幺？ 3．尋找分析的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。同時(shí)它又直面現(xiàn)實(shí)，在分析的同時(shí)可以引發(fā)對(duì)社會(huì)問題的深層次思考。了解你作為公民、企業(yè)員工、經(jīng)理人或企業(yè)家時(shí)的權(quán)利和義務(wù)。另外，你所具有的權(quán)利和義務(wù)你的競爭對(duì)手也具有。對(duì)法律義務(wù)的了解可以避免或減少 法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。在國內(nèi)和國外的諸多商學(xué)院或經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院，商法或類似課程已被列為 MBA 和 EMBA 項(xiàng)目的核心課程。 ? 能夠與律師溝通。交易指市場主體之間的交換活動(dòng)，主要通過合同形式表現(xiàn)出來。對(duì)于宏觀經(jīng)濟(jì)管理方面的法規(guī)，本書不涉足。最突出的表現(xiàn)有二 ：一是對(duì)重要行業(yè)的監(jiān)管，這些行業(yè)往往對(duì)國家經(jīng)濟(jì)的整體安全和發(fā)展有重要意義，比如金融、電信等；二是以積極的產(chǎn)業(yè)政策來促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，比如促進(jìn)外資引進(jìn)、扶持戰(zhàn)略行業(yè)、保護(hù)幼稚產(chǎn)業(yè)等。國家對(duì)于市場和 商事活動(dòng)一般以不干預(yù)為基本原則，此謂市場自由。 第二節(jié) 商人及其法律環(huán)境 一、正確理解“商”和“商人” 商事活動(dòng)是有關(guān)商業(yè)交易或經(jīng)濟(jì)往來。 程序法方面 國家基本法律有《民事訴訟法》、《仲裁法》、《刑事訴訟法》和《行政訴訟法》。 刑法 《刑法》在 1979 年通過以后， 在 1997 年進(jìn)行了一次全面修改。雖然仍存在不 少問題，但短短二十多年做到如此進(jìn)展已屬不易。但是值得注意的是我國的最高 人民法院有對(duì)法律的解釋權(quán)，其發(fā)布的司法解釋和指導(dǎo)審判的意見有一定的法律效力?！保ㄅ喔? 法官是中立的裁判者，應(yīng)秉承良心、通曉并尊重法律、客觀理性，立足公平，關(guān)注社會(huì)發(fā)展，以求真的態(tài)度和嚴(yán)密的分析做出公正的判決。” 3．法律規(guī)則的實(shí)施 有關(guān)法律規(guī)則實(shí)施的組織體系，稱為司法體系。與之相對(duì)應(yīng)，程序法是有關(guān)法律救濟(jì)程序以及國家權(quán)力行使程序的法律。財(cái)產(chǎn)包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，是民事主體生活的根本，也是交易的基礎(chǔ)。與刑法一樣，界定行政機(jī)關(guān)權(quán)力的范圍、明確權(quán)力行使的 程序以及加強(qiáng)對(duì)權(quán)力行使的監(jiān)督等非常重要。憲法規(guī)定了人民的根本權(quán)利 以及國家機(jī)關(guān)的構(gòu)成和權(quán)力行使的基本原則。 就第三個(gè)來源而言，不同國家的態(tài)度不同。 例釋 “一切有權(quán)力的人容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)，有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止。國家是屬于全體人民大眾的。再如，依據(jù)所達(dá)成的合同，一方有支付另一方貨款的義務(wù)，也就意味著另一方有要求其支付貨款的權(quán)利。法律或道德甚至有可能從人的行為規(guī)則范疇中消失。而有些道德規(guī)則有普遍認(rèn)同性，雖然相對(duì)重要性沒有法律規(guī)則那幺大，但如果也由國家力量來促進(jìn)實(shí)施，可以為社會(huì)帶來更大的好處。具有合理性內(nèi)涵的規(guī)則具有價(jià)值判斷的力量，成為行為規(guī)范中最為有力的部分。 對(duì)規(guī)則的一個(gè)通常理解是，認(rèn)為規(guī)則是