【正文】 。該“禁租令”一出，即引發(fā)熱烈討論。從這個(gè)例子，你獲得什幺啟發(fā)？ 7． 2020 年 6 月，教育部下發(fā)通知，規(guī)定：原則上不允許學(xué)生自行在校外租房居住。請問你對此有何評論？ 6．對于“程序優(yōu)于實(shí)體”的觀點(diǎn)，你是否贊同？理由是什幺？對于程序公正有一經(jīng)典的例子：兩個(gè)孩子分蛋糕，無論讓誰分都難免不公平。另外，面試應(yīng)有三個(gè)教授，但一個(gè)教授遲到，沒有提問和聆聽該外校考生。結(jié)合這三個(gè)因素思考一下：為什幺要區(qū)分法律與道德？ 3．區(qū)分公法與私法、實(shí)體法與程序法的意義是什幺？ 4．英美法系的“法官造法”有何利弊？我國如果引入這樣的制度是否可行？ 5．某法學(xué)院博導(dǎo)招博士研究生，初試惟一合格的學(xué)生 系外校考生，在面試中被淘汰，而被錄取的學(xué)生均系本校學(xué)生，初試不合格，破格獲得面試機(jī)會(huì)。有觀點(diǎn)認(rèn)為：市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)。在省人大的督促下，當(dāng)?shù)馗骷壵谥纸鉀Q。農(nóng)民的惟一申訴渠道就是寫信反映意見或上訪，但得不到什幺反饋。國家有針對城市房屋拆遷的規(guī)定，但有關(guān)農(nóng)村房屋拆遷的規(guī)定尚嚴(yán)重缺乏。 沒有資料顯示決定拆遷和補(bǔ)償?shù)某绦蛟鯓?。有的?zhèn)政府提供安置房出售，但對很多農(nóng)民來說，價(jià)格遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過補(bǔ)償費(fèi)。至于補(bǔ)償，當(dāng)?shù)卣环矫娼o予開發(fā)商優(yōu)厚條件，一方面壓低對農(nóng)民的補(bǔ)償數(shù)額。是否有專家論證？農(nóng)民是否有發(fā)言和與政府協(xié)商的機(jī)會(huì)？如果不滿意政府的決定，農(nóng)民是否有申訴的渠道？程序是否公平直接決定了結(jié)論是否合理，同樣，程序的公平與否直接決定了拆遷方案的實(shí)施能否達(dá)到它原先設(shè)定的目的。補(bǔ)償?shù)姆绞胶蛿?shù)額要能使機(jī)會(huì) 被折損的人回復(fù)到原來的水平。這是當(dāng)?shù)卣Ｍ玫降慕Y(jié)論。假定新的資源配置方案比原來的配置能帶來更多的產(chǎn)出，而新增加的收益又能補(bǔ)償拆遷帶來的損失。當(dāng)“得”必須以“失”為代價(jià)時(shí)，機(jī)會(huì)公平有被折損的危險(xiǎn)。拆遷是通過政府行為強(qiáng)制進(jìn)行資源再配置，將土地資源轉(zhuǎn)為新的用途 —— 發(fā)展旅游。如果有這樣一個(gè)方案，農(nóng)民既沒有失去房屋土地，綠色信道又能建好，這樣的改進(jìn)是有效率的，也是最理想的結(jié)果。拆遷之前，很多農(nóng)民的生活堪稱小康，但拆遷后，他們“失地、失業(yè)、失家園”，住所破爛不堪，生活困頓。之后的兩年內(nèi)，綠色信道兩邊的 1100多戶農(nóng)民的房屋先后被拆除。 在大風(fēng)景區(qū)樂山和峨眉山之間有一條公路。但對問題的分析遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止這幺簡單。 拆遷，就是收回交給個(gè)人使用的土地，拆掉個(gè)人所有的房屋，移出地方來，另做他用，比如修路、建工業(yè)區(qū)或大學(xué)城等，目的是為了發(fā)展當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)或其它事業(yè)。 專題案例 1 3 拆遷農(nóng)民 “ 脫富致貧 ” 近年來，在農(nóng)村和城市由于拆遷問題引發(fā)的群眾上訪數(shù)量增多，有些上訪人甚至做出了 過激的舉動(dòng)。 總之，制度設(shè)計(jì)要保證權(quán)利人獲得合理評價(jià)、合理決定以及合理補(bǔ)償，需要通過制度設(shè)計(jì)來約束政府權(quán)力的濫用，約束強(qiáng)勢群體力量的濫用，保證每一個(gè)人有同樣的法律地位，可以獲得充分的申訴渠道以及中立而專業(yè)的裁決。要以不損害競爭的作用為前提；三是針對機(jī)會(huì)被強(qiáng)制剝奪的情況，嚴(yán)格限定權(quán)力介入的前提條件，并規(guī)定合理的補(bǔ)償機(jī)制。對三個(gè)方面問題的解決，程序公平是一個(gè)關(guān)鍵。權(quán)利人如獲得合理補(bǔ)償，可以進(jìn)而有更多的產(chǎn)出，因此競爭機(jī)制在另一方面被抑制。比如政府機(jī)關(guān)幫助大企業(yè)來征地拆房，并且壓低應(yīng)給的補(bǔ)償。這里可以概括出劃分機(jī)會(huì)公平與效率 界限所涉及的三個(gè)問題：第一，要不要為效率而折損現(xiàn)有的機(jī)會(huì)公平，即改變房屋主人的房屋權(quán)屬？第二，如果改變的話，改變的范圍是多大，即要拆除多少房屋？第三，如果改變，應(yīng)當(dāng)怎樣補(bǔ)償以及補(bǔ)償多少才能使得權(quán)益（機(jī)會(huì)）被折損的人回復(fù)到原有水平的機(jī)會(huì)公平上去？ 當(dāng)整體與局部、集體與個(gè)人、多數(shù)與少數(shù)之間的利益發(fā)生沖突時(shí)，往往有政府權(quán)力的介入，由此引入第四個(gè)方面的問題：政府權(quán)力的不正當(dāng)介入阻礙著機(jī)會(huì)公平的實(shí)現(xiàn)。這類問題往往發(fā)生在社會(huì)整體利益與個(gè)體或局部利益的沖突上，或者多數(shù)人與少數(shù)人的沖突上。改進(jìn)的收益大于惡化 的成本，因此總的效率是有可以改進(jìn)的空間。如前所述，在不惡化其它人的狀況下，如果還有繼續(xù)改進(jìn)的空間，則為還沒有達(dá)到效率；如果沒有改進(jìn)的空間，則為達(dá)到了效率。這樣，人與人之間沒有了競爭關(guān)系，無論貢獻(xiàn)多大，結(jié)果都是一樣，那幺誰都不愿貢獻(xiàn)，最后就是沒有蛋糕吃。因此雖然做大蛋糕和分蛋糕是同時(shí)進(jìn)行的，但分蛋糕只能在“機(jī)會(huì)公平”的約束下分，以不制約競爭 作用為前提。法律對機(jī)會(huì)公平的保障，是因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)固有的機(jī)會(huì)不公平制約了效率的發(fā)揮，因此保障機(jī)會(huì)公平恰恰是為競爭作用的有效發(fā)揮拓展空間。從這個(gè)意義上講，效率為主，公平為輔。但要注意的是，上述問題的產(chǎn)生是競爭過程固有的或必然會(huì)發(fā)生的，不能因此否定競爭的作用而以計(jì)劃來取而代之，回到“命令經(jīng)濟(jì)”的狀態(tài)下。當(dāng)一個(gè)人失業(yè)的時(shí)候，可以領(lǐng)取失業(yè)金，也可以參加政府的一些培訓(xùn)項(xiàng)目，以獲得幫助盡快找到新的工作。對前一個(gè) 方面問題的解決，主要反映在社會(huì)保障等扶助弱者的法律制度上。如果市場本身解決不了這些問題，就需要國家力量的介入。原因有二：一是人并非生而平等，在現(xiàn)實(shí)競爭中，很多導(dǎo)致失敗的因素并非個(gè)人原因。由此可見，機(jī)會(huì)公平與效率是相協(xié)調(diào)的，也是現(xiàn)實(shí)的制度 選擇。在機(jī)會(huì)公平的狀態(tài)下，人與人之間的競爭成為社會(huì)發(fā)展的動(dòng)力。但這樣的理解沒有現(xiàn)實(shí)可行性。如何分配有限的資源，包括生產(chǎn)、產(chǎn)出、權(quán)利、公共物品等的分配和分享，就是公平要回答的問題。但什幺是“公平”？它涉及人們被對待的方式。 2．何為公平 一說到法律，就想到公平，公平是法律的靈魂。如果還有可以改進(jìn)的余地，即在不使得他人的狀況變差的情況下，某人的狀況還可以得以改善，則未達(dá)到效率。如果在不影響產(chǎn)出的前提下成本還有降低的空間，則未 達(dá)到效率。 1．何為效率 在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，“效率”一詞被用來描述資源被最大程度利用的狀態(tài)，包括“生產(chǎn)效率”和 “配置效率”兩種情況。這是“效率”的問題；二是資源以及產(chǎn)出等如何分配，即如何分蛋糕。這里的資源應(yīng)作廣義理解，泛指一切能帶來收益的物品以及權(quán)益。 思考 如何發(fā)揮政府主導(dǎo)的“利”而抑制可能發(fā)生的“弊”？你有什幺合理建議？ 五、效率與公平 世界上如果只 有一個(gè)人，那就沒有公平的問題。但在政府主導(dǎo)模式中，政府的干預(yù)呈增多增強(qiáng)趨勢，政府權(quán)威凌駕于法律權(quán)威，市場行為決定于政府行為，市場越來越難以脫離政府獨(dú)立運(yùn)行。一方面，政策的多變導(dǎo)致法律的多變；另一方面，立法形式混亂，法規(guī)與決定、指令區(qū)分不清，不僅折損法律的權(quán)威 性，導(dǎo)致市場短期行為增多，而且法律透明度差，與法治經(jīng)濟(jì)的宗旨不符。一方面造成市場主體間競爭的不公平，扭曲市場競爭；另一方面，官商結(jié)合進(jìn)一步阻礙政府對市場職能的合理化轉(zhuǎn)變。管理不僅沒有趨向宏觀、間接、外部管理的目標(biāo)，還朝相反方向運(yùn)作，從而扭曲了市場運(yùn)行機(jī)制。在政府主導(dǎo)模式中，這一管理職能得以強(qiáng)化，管理范圍從市場準(zhǔn)入的批準(zhǔn)、市場風(fēng)險(xiǎn)的 預(yù)防和遏制到事后補(bǔ)救，政府的管理無處不在。立法結(jié)構(gòu)的失衡，不利于市場的健全發(fā)展。 第一，政府立法權(quán)的集中導(dǎo)致立法單一，層次不明，結(jié)構(gòu)混亂。政府主導(dǎo)使政府?dāng)[脫了既定法律制度的束縛，減少了決策、立法的環(huán)節(jié)，有利于改革急需的新制度的出臺(tái)；而且，政府有一定的執(zhí)法權(quán)，加速了制度的推行與實(shí)施。政府還取得了準(zhǔn)司法的執(zhí)法權(quán)，集決策、立法、執(zhí)法于一身。許多國家將政府置于創(chuàng)新的核心地位，這種發(fā)展模式稱為政府主導(dǎo)。因時(shí)、因地、因需要不同，微觀層面 的創(chuàng)新與宏觀層面的創(chuàng)新各有先后，互相作用關(guān)系不同，形成不同的 制度創(chuàng)新 結(jié)構(gòu)。創(chuàng)新活動(dòng)也因主體的區(qū)別在三個(gè)層次上展開。由于是經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌，因此，一方面，要克服傳統(tǒng)的陳舊制度的束縛，大力改革；另一方面，由于轉(zhuǎn)軌過程 尚未完成，不可簡單地模仿和移植西方國家的某些先進(jìn)制度，否則可能會(huì)因過于超前而“水土不服”。發(fā)展的落后需要加快經(jīng)濟(jì)發(fā)展的步伐，從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)軌是建立和完善市場經(jīng)濟(jì)的過程，就是政府權(quán)力逐漸從市場中撤出的過程，而政府權(quán)力的受限也是法治進(jìn)步的過程。這需要保障立法機(jī)構(gòu)和司法機(jī)構(gòu)本身的中立，并切實(shí)提高立法者和司法者的“法律素質(zhì)”。 限制政府權(quán)力也是一個(gè)法治進(jìn)步的過程。另外，需要對市場的作用與不足、政府的作用和不足有全面的了解，不可偏頗一隅。 20 世紀(jì)90 年代以來，不少亞洲國家經(jīng)濟(jì)衰退，金融風(fēng)險(xiǎn)的抵御能力差，從而引發(fā)對政府主導(dǎo)模式的反思：是不是政府的手伸得太長了些？ 由此，在進(jìn)行商事或經(jīng)濟(jì)方面的立法時(shí)，一個(gè)重要任務(wù)就是合理界定政府干預(yù)與市場自由的邊界，并且，通過限制政府權(quán)力來抑制其負(fù)面效應(yīng)。一方面，的確有不少成功的例子，如東亞和東南亞國家 20 世紀(jì) 60 年代到90 年代經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，被譽(yù)為“東亞奇跡”。政府的經(jīng)濟(jì)職能如圖 13 所示。而產(chǎn)業(yè)政策則體現(xiàn)了對經(jīng)濟(jì)的主動(dòng)積極和長期的干預(yù)。 ① 而產(chǎn)業(yè)政策是對產(chǎn)業(yè)予以區(qū)別對待，相應(yīng)進(jìn)行監(jiān)管、扶持、保護(hù)和促進(jìn)，從而達(dá)到總體經(jīng)濟(jì)增長的目標(biāo)。穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)是在宏觀經(jīng)濟(jì)發(fā)生異常波動(dòng)時(shí)，通過貨幣政策和財(cái)政政策進(jìn)行調(diào)整。 4．政府其它三項(xiàng)干預(yù)經(jīng)濟(jì)的職能 政府的另一個(gè)經(jīng)濟(jì)方面的職能是管理經(jīng)濟(jì)，主要包括收入再分配、穩(wěn) 定經(jīng)濟(jì)以及產(chǎn)業(yè)政策等三項(xiàng)職能。 政府糾正市場失靈以促進(jìn)市場趨向完全競爭的方向，從而優(yōu)化資源配置，即提高效率。 3．對市場失靈的國家干預(yù) 對上述市場失靈的情況需政府介入，如限制壟斷、增加信息和公共物品的供給以及制約外部效應(yīng)等。因此現(xiàn)實(shí)的市場往往偏離最優(yōu)狀態(tài)，即市場失靈。在完全競爭的情況下，市場主體無法影響市場價(jià)格，市場的進(jìn)入和退出也能迅速實(shí)現(xiàn)，資源的配置可達(dá)到最優(yōu)狀態(tài)。 2．市場失靈 在市場中，影響市場主體決策的是價(jià)格信號(hào)。市場的內(nèi)涵一是“交換”或“交易”，二是競爭。 自利的人追求自身利益的最大化， 稀缺的資源由此更加稀缺。對這個(gè)假定沒有必要進(jìn)行價(jià)值判斷，這只是一個(gè)事實(shí)的陳述。 下面分別闡述市場與政府、效率與公平。與此同時(shí)，法律和判決又有其社會(huì)影響，不是只適用于一個(gè)案件，需考慮到對社會(huì)的整體影響，這就是所謂社會(huì)政策的考慮。哪些爭端應(yīng)進(jìn)入法律的領(lǐng)域，哪些爭端應(yīng)留給道德來規(guī)范？立法時(shí)的規(guī)則設(shè)定如何劃分權(quán)利與權(quán)力、不同主體的權(quán)利之間的界限？在面對抽象的規(guī)則時(shí)，法官如何正確理解規(guī)則并做出合理的判決？這需要對立法背后的理論因素予以掌握。沖突直接反映為爭端和訴訟。 不僅權(quán)利與權(quán)力之間存在矛盾，不同主體的權(quán)利之間也有沖突。解決這一矛盾也就為理解商法中權(quán)利以及權(quán)力的界限提供了理論依據(jù)。擴(kuò)張權(quán)利即擴(kuò)張經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的自由，擴(kuò)張權(quán)力即擴(kuò)張經(jīng)濟(jì)干預(yù)和管理以限制市場的自由，兩者是此長彼消的關(guān)系。一方面，每一個(gè)主體都有進(jìn)行交易和競爭的權(quán)利；另一方面，他們的行為又要受到相關(guān)義務(wù)規(guī)定的制約以及相