【正文】 請從“政府與市場”的角度對禁租令進(jìn)行評論。對極少數(shù)確有特殊情況在校外租房居住的學(xué)生，要經(jīng)本人和家長雙方簽字報(bào)學(xué)校備案。于是一個(gè)孩子來切，另一個(gè)孩子先選。對此，招生博導(dǎo)的回答是：根據(jù)少數(shù)服從多數(shù)的原則，該遲到教授并不影響面試成績的確定。該博導(dǎo)認(rèn)為：筆試招收博士生存在重大弊端，因此應(yīng)擴(kuò)大導(dǎo)師的自主招生權(quán)。你贊同嗎？理由是什幺？2．書中提到了區(qū)分法律與道德的三個(gè)因素。思考上述的拆遷問題如何決定和實(shí)施才能最大程度地協(xié)調(diào)好效率與公平？既然不合理的拆遷已經(jīng)發(fā)生，應(yīng)采取怎樣的措施進(jìn)行補(bǔ)救？（編寫參考：曹勇．拆遷農(nóng)民“脫富致貧”，四川14名人大常委拍案而起．南方周末，20040520）思考題1．試分析法律在制度中的地位和重要性。2003年11月24日，張世昌等14名省人大常委聯(lián)名提交議案，反映問題。在拆遷手續(xù)還不完善、農(nóng)民安置條件尚不具備時(shí)，當(dāng)?shù)卣瓦M(jìn)行拆遷。但從實(shí)施拆遷的過程來看，仍可看出程序公平的缺失。在很多農(nóng)民還沒有安置好之前，當(dāng)?shù)卣瓦M(jìn)行了強(qiáng)制拆遷。有的農(nóng)民拿到的補(bǔ)償費(fèi)，還不夠當(dāng)初室內(nèi)裝修時(shí)地面鋪瓷磚的價(jià)。綠色信道到底能帶來多少收益，目前還不知道。更重要的問題是做出上述決定的程序。既然機(jī)會公平受到折損，那幺如何彌補(bǔ)？接下來要決定補(bǔ)償?shù)膯栴}。得大于失，總量上有產(chǎn)出增加。首先要決定的是拆遷是否有促進(jìn)效率的可能。拆遷有得有失，“得”是新的產(chǎn)出，這是效率的一面；“失”是農(nóng)民手中資源的失去，即機(jī)會的失去。但現(xiàn)實(shí)是土地資源只能此得彼失。房屋和土地是重要的資源，它們原來在拆遷農(nóng)民手里。2003年某天，省人大代表張世昌走訪了一些拆遷戶，拆遷農(nóng)民的生活之差讓他吃驚。2001年，當(dāng)?shù)卣疀Q定沿此路修建“綠色旅游信道”。下面看一個(gè)“拆遷”的案例。經(jīng)濟(jì)發(fā)展關(guān)乎整體利益，而拆遷只涉及少數(shù)人，為多數(shù)人犧牲少數(shù)人利益似乎是一個(gè)“正當(dāng)”理由。這不僅引起中央政府的重視，也引發(fā)學(xué)術(shù)界對此問題的討論。達(dá)到這樣目的的制度設(shè)計(jì)即為體現(xiàn)程序公平。這種情況下，由于有權(quán)力介入權(quán)利、政府介入市場的問題，因此更要慎重對待和嚴(yán)格限制。程序公平即為通過怎樣的程序設(shè)計(jì)來約束權(quán)力和保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，主要包括三個(gè)方面的內(nèi)容：一是合理劃分權(quán)利與權(quán)利、權(quán)利與權(quán)力的界限，以確定權(quán)利的范圍和內(nèi)容；二是在機(jī)會因市場競爭而失去時(shí)，合理確定社會保障、社會扶助的內(nèi)容和范圍，以促進(jìn)機(jī)會的再獲得和再利用。5．程序公平在此，對機(jī)會公平涉及的問題進(jìn)行總結(jié)：一是機(jī)會的確立、獲得與實(shí)現(xiàn)；二是在自由競爭中機(jī)會的失去及其補(bǔ)償問題；三是機(jī)會被政府權(quán)力強(qiáng)制剝奪而失去及其補(bǔ)償?shù)膯栴}。這樣的情況下，權(quán)利被折損意味著機(jī)會公平?jīng)]有實(shí)現(xiàn)。當(dāng)權(quán)力前進(jìn)一步，個(gè)人的機(jī)會就少一分，如果政府權(quán)力偏向一方，則會出現(xiàn)不公平的狀況，而這種不公平反過來又會帶來無效率的結(jié)果。比如，某政府要修一條路，這條路是交通要道，修好之后會大大促進(jìn)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)的發(fā)展，但修路先要拆除所選路址上的房屋，怎幺計(jì)算出道路所帶來的收益？怎幺計(jì)算出被拆房屋的“合理”價(jià)值？這是決定修路是否有效率的前提，也是決定修路后給予房屋主人多少補(bǔ)償?shù)幕A(chǔ)。如果惡化的成本和改進(jìn)的收益可以被準(zhǔn)確地計(jì)算出來，那就不妨以收益來補(bǔ)償惡化的損失，但現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性恰恰在于它很難計(jì)算。進(jìn)行純理論的分析是沒有問題的，但現(xiàn)實(shí)中存在的大量情況是：效率的確有改進(jìn)的空間，但必須要惡化某些人的狀況。4．機(jī)會公平與效率的界限盡管如此，在現(xiàn)實(shí)的制度設(shè)計(jì)上，仍有難題存在，即如何清晰地劃分機(jī)會公平和效率的界限。如果不問生產(chǎn)人的貢獻(xiàn)，一律平分蛋糕，在某種意義上固然是美好的理想，但并不現(xiàn)實(shí)，實(shí)質(zhì)上是在盲目追求結(jié)果平等。與此同時(shí)，如果超出了“機(jī)會公平”的范疇，步入“結(jié)果公平”，則制約了競爭作用的發(fā)揮。 對“主和輔”的理解不能進(jìn)而演變?yōu)橄群秃蟮年P(guān)系，即不能類比為“先做大蛋糕，后分蛋糕”，因?yàn)榈案獾淖龃蠛头值案馐峭瑫r(shí)進(jìn)行的。對機(jī)會公平的法律保證僅限于減少競爭所產(chǎn)生的“副作用”，來協(xié)助競爭發(fā)揮其進(jìn)一步促進(jìn)效率的作用。對第二個(gè)方面的問題，則是反壟斷和反不正當(dāng)競爭的領(lǐng)域，要通過規(guī)范市場行為來保障公平和有效率的競爭環(huán)境。如社會保障制度用以保證每個(gè)人的基本生活和醫(yī)療需要。因此，法律制度的設(shè)計(jì)就是從上述兩個(gè)方面著手，盡量地保證最大程度的機(jī)會公平。要完全靠自己的力量實(shí)現(xiàn)機(jī)會平等，本身就是一種不公平；二是在競爭過程中，不公平競爭手段的行使會促使競爭趨向惡化。3．如何達(dá)到機(jī)會公平問題的討論還沒有結(jié)束，如何達(dá)到機(jī)會的公平？機(jī)會的公平要完全靠市場自身的運(yùn)作來實(shí)現(xiàn)是不太可能的。而競爭促使資源的配置流向最有效使用該資源的人那里，從而效率也可以實(shí)現(xiàn)?，F(xiàn)實(shí)中對公平的理解更多地集中在“機(jī)會公平”，即每個(gè)人有同等的機(jī)會獲取利益，但能否獲取利益以及獲取多少利益，取決于他的實(shí)力。這種關(guān)系可以是理想化的描述，如把公平理解成平均的分配，類似于“各盡所能、各取所需”的狀況；也可以說是最大程度達(dá)到結(jié)果的平等。由于社會是人類的集合體，人們的待遇就互相有比較，公平正是被用來闡釋人與人之間在待遇方面的關(guān)系。“法”的左邊為“水”，取“法平如水”之意。因此，所謂效率就是最大化地有效配置和利用資源，以達(dá)到最大化的產(chǎn)出。所謂配置效率是指資源的配置達(dá)到一種狀態(tài)，在這種狀態(tài)下，如果要使某人的狀況變好必須使他人的狀況變差，換言之，資源的配置沒有可以改善的余地。所謂生產(chǎn)效率指用最小的成本來達(dá)到最大的產(chǎn)出。這涉及“公平”的問題。資源的稀缺引發(fā)出兩個(gè)問題：一是如何有效地配置資源以及盡可能大地增加產(chǎn)出，即如何把蛋糕做大。因此公平涉及的是人們在資源分享上的關(guān)系。宏觀制度創(chuàng)新未帶動微觀制度創(chuàng)新，制度創(chuàng)新過程的扭曲導(dǎo)致創(chuàng)新結(jié)果的偏頗。第五，政府對于市場的介入應(yīng)隨著市場的發(fā)展由多變少，由強(qiáng)減弱，即在推動市場發(fā)展的同時(shí)，逐步指導(dǎo)和協(xié)助市場建立起自律制度，以形成自我約束的市場機(jī)制。第四，在政府主導(dǎo)模式中，法律是政府推行其政策的工具。第三，缺少對政府行為的制約導(dǎo)致政府職權(quán)濫用，大量“尋租行為”與“黑幕交易”產(chǎn)生。政府不僅是市場的管理者，還是市場的保護(hù)者。第二，政府對于市場仍要執(zhí)行其固有的管理職能。因?yàn)檎男姓傩詻Q定了其行為的“短期性”，即力求短期政績的出現(xiàn)，法規(guī)多集中于刺激性、鼓勵(lì)性的規(guī)定；或?yàn)榫S持市場的暫時(shí)太平景象，出臺強(qiáng)有力的市場管制措施，直接干預(yù)市場主體的行為。但從另一個(gè)方面看，政府主導(dǎo)地位有可能引起不良的連鎖反應(yīng)，扭曲了整個(gè)系統(tǒng)的合理運(yùn)作和制度創(chuàng)新過程，這一點(diǎn)在市場發(fā)展中表現(xiàn)得尤為明顯。此為政府主導(dǎo)的主要表現(xiàn)。在政府主導(dǎo)模式下，宏觀制度創(chuàng)新的主體——國家機(jī)關(guān)的職能與權(quán)力集中于政府；立法機(jī)構(gòu)將相關(guān)法律（主要是經(jīng)濟(jì)法律）的立法權(quán)轉(zhuǎn)于政府。在發(fā)展中國家的發(fā)展過程中，政府在制度創(chuàng)新方面起著無可比擬的重要作用。前兩個(gè)層次的創(chuàng)新為主體在微觀社會活動中的制度創(chuàng)新，可稱為自律性制度的創(chuàng)新；后一層次的創(chuàng)新則是宏觀管理層面上的制度創(chuàng)新，為國家之管理制度的創(chuàng)新，包括政府決策與國家法律的創(chuàng)新。制度創(chuàng)新的主體有個(gè)人、個(gè)人之間自愿形成的合作團(tuán)體與國家機(jī)構(gòu)。因此經(jīng)濟(jì)體制和政治體制的轉(zhuǎn)軌在同步進(jìn)行。我國是轉(zhuǎn)軌的發(fā)展中國家。政府權(quán)力的設(shè)定來自法律，對其權(quán)力的限制也是通過理性的立法和嚴(yán)格的司法來達(dá)到。如果上述任務(wù)能夠很好地完成，則在發(fā)揮政府作用和保護(hù)市場效率方面達(dá)到平衡。無論怎樣界定，都要尊重一個(gè)大的前提：在市場經(jīng)濟(jì)中，市場的作用要放在第一位。但另一方面，經(jīng)濟(jì)干預(yù)就是權(quán)力的擴(kuò)張，權(quán)力向市場擴(kuò)張得越深，市場本身的作用就會受到抑制，市場機(jī)制會受到破壞。圖13 政府的經(jīng)濟(jì)職能發(fā)展中國家為了加速經(jīng)濟(jì)發(fā)展，政府頻繁使用產(chǎn)業(yè)政策工具，這種經(jīng)濟(jì)促進(jìn)模式可稱為“政府主導(dǎo)”。發(fā)達(dá)國家的政府職能一般僅限于前三種，而產(chǎn)業(yè)政策工具在發(fā)展中國家使用最為頻繁。5．政府的經(jīng)濟(jì)職能與商事立法在政府的四項(xiàng)經(jīng)濟(jì)職能中，前三項(xiàng)的干預(yù)程度有限，要幺是范圍有限，如收入再分配；要幺是被動的暫時(shí)的應(yīng)對，如糾正市場失靈和穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)，一旦異常情況消失，則退出市場。一旦經(jīng)濟(jì)運(yùn)行正常，則政府介入要減少并退出。再分配是通過稅收、社會福利等手段來扶助弱勢群體，其目標(biāo)是正義，但再分配的范圍有限，過度則影響效率。這是政府最基本的干預(yù)形式，也是政府的一個(gè)重要職能。四個(gè)方面的干預(yù)都在相關(guān)法律中得以體現(xiàn)，這里依次給出四個(gè)立法的例子來對應(yīng)四種干預(yù)情況：反壟斷法、欺詐導(dǎo)致合同可撤銷、部分公用事業(yè)由政府控制、對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。市場失靈有四種情況：一是壟斷，即某個(gè)或某些市場主體影響或控制市場價(jià)格；二是信息的不對稱和不充分，即有關(guān)交易的信息不真實(shí)、不完全或不對稱，從而影響市場主體的決策；三是公共物品的供給，公共物品，如國防、道路、指示牌等，為社會需要，但因?yàn)樵谙M(fèi)上不具有排他性，因此沒有哪個(gè)企業(yè)愿意生產(chǎn)，造成供給上的缺乏；四是外部效應(yīng)，市場主體的生產(chǎn)和消費(fèi)本身產(chǎn)生對外部的負(fù)面影響，自己不負(fù)擔(dān)成本卻影響社會的總體福利，典型例子是污染。但完全競爭只是理論模型，它有四個(gè)前提假定：充分的信息、給定的價(jià)格、同質(zhì)的產(chǎn)品、無障礙的市場進(jìn)出，這些假定在現(xiàn)實(shí)世界的市場中不可能完全實(shí)現(xiàn)。每個(gè)人都隨價(jià)格信號的指引來投資、生產(chǎn)和消費(fèi)，資源的配置也由此趨向優(yōu)化，即資源流向最能產(chǎn)生效益的部門或企業(yè)那里。在交易和競爭中每個(gè)人都想最大程度地占有資源，由此產(chǎn)生利益沖突。經(jīng)濟(jì)人彼此進(jìn)行交易，對手之間進(jìn)行競爭，形成市場。雖然不是所有的人都這樣，但畢竟“自利”是人類最根本的特性。四、市場與政府1．自利與利益沖突經(jīng)濟(jì)學(xué)的首要假定是經(jīng)濟(jì)人，經(jīng)濟(jì)人是“自利”的。在經(jīng)濟(jì)方面，個(gè)體的商業(yè)自由與整體的經(jīng)濟(jì)福利之間難免存在沖突，由此引出學(xué)習(xí)商法的第二條理論主線：效率與公平。任何法律，包括商法，都以公平為第一要義，可以說公平是法律的靈魂。考慮到立法和司法資源的有限性，法律不可能規(guī)范所有爭議。在資源稀缺的社會，利益沖突在所難免。這是理解商法的第一條理論主線。這一矛盾即為市場和政府的關(guān)系。由此在商法的立法和實(shí)踐中，存在著如何解決權(quán)利與權(quán)力之沖突的問題。三、理解商法的理論主線商事主體之間的關(guān)系有交易和競爭兩類。一個(gè)有創(chuàng)新精神的學(xué)生，應(yīng)積極尋找立法背后的理論依據(jù)，結(jié)合事實(shí)來深入理解法