重新理解法律移植——從“歷史”走向“當下”(三)研究與分析-資料下載頁
2024-12-31 22:54本頁面
【正文】 為基礎，和現(xiàn)實的物質(zhì)化制度化的事物相互裹挾。在這個意義上，社會共識的建構行動是在現(xiàn)實的物質(zhì)化制度化的利益復雜關系中，加以實現(xiàn)的。也是在這個意義上，我們對法律移植的認識，應該而且不得不建立在我們對現(xiàn)實利益對比關系的認識上，建立在社會共識和現(xiàn)實利益彼此互動關系的分辨上。換言之，在我看來，當提出追求社會共識建構過程的時候，并不意味著我們試圖或可以“擱置”當下現(xiàn)存的社會其他狀況。在有限的意義上，我們可以談論作為條件的社會其他狀況，正如在有限的意義上我們可以展開歷史主義的法律移植研究一樣。我們可以認為，現(xiàn)有的各方面社會條件，當然是需要給予關注的，尤其是物質(zhì)化制度化的條件。這些條件，是法律移植的一類前提基礎?！ ∪欢覀兪紫葢摪l(fā)覺，當開始談論“是否法律移植”的時候，法律移植所需要的一些基本的物質(zhì)化制度化條件，總是“部分在場”的，恰如贊同移植的作為部分社會觀念的話語理論總是“部分在場”的，否則，從邏輯上說，我們本身就缺乏必要的條件進行“是否移植”的討論，或者，我們是根本不會討論“是否移植”的。比如，如果一個國家，只有當其存在了部分的甚或是萌芽的市場經(jīng)濟的運作模式，我們討論是否移植域外的基于市場經(jīng)濟而產(chǎn)生的經(jīng)濟合同法律才具有了條件，或者，域外的此類法律移植才有可能被討論。反之，如果根本不存在部分市場經(jīng)濟的運作，甚至萌芽，僅僅存在統(tǒng)制經(jīng)濟的單純模式，那么，我們進行討論的條件就是十分可疑的，而且，關于域外經(jīng)濟合同法律的移植討論幾乎是不會出現(xiàn)的，畢竟，沒有任何的現(xiàn)實意義。所以，我在這里提到這些物質(zhì)化制度化條件，顯然不同于通常的“一般條件是否具備”的法律移植討論?！ 倪@一角度來看，我所論證的觀點，也就包含了這樣一個重要內(nèi)容：當下社會共識的建立要比物質(zhì)化制度化條件的理解，更為重要，更為關鍵。當然，需要著重強調(diào)的是，前者與后者之間的關系，是相對而言的，前者僅僅相對來說是更為重要、更為關鍵的，而且，僅僅是就“法律移植”這一相對具體語境來論的，不能超出這一語境。因為，我們已是在前提基礎“部分已經(jīng)存在”的條件下，來討論“是否法律移植”的。在部分前提基礎已經(jīng)存在的條件下，當下社會共識的建構，是根本性的、關鍵性的，而且是必須提交議事日程的總體任務，不論這種前提基礎，主要是適應法律移植的，還是相反[29].就此而言，本文沒有，而且也不可能，單獨地空洞地談論社會共識的建構?！ ⊥瑯邮窃谶@個意義上，面對是否法律移植的時候，我們的真正任務，不是看看物質(zhì)化制度化的條件，至少，不僅僅是“盯住”這些條件。這些條件，當然也會起著作用，而且有時起著重要的基礎作用。我們的真正任務，與此極為不同，恰恰是需要著重建設社會共識。法律移植的討論，由此，也就將“條件是否具備”變成了“行動起來”的話語運作、共同的話語前進。我們應該注意，在這里，我們依然需要貫徹“具體問題具體分析”的辯證唯物主義思路：在法律移植這一特定語境中，將精神因素的重要提升在物質(zhì)因素之上。畢竟，法律移植是廣義“立法”的一種表現(xiàn)，其具體方案從而既有可能成功也有可能失敗，其在未來具有或然性，而且，在最終意義上，法律移植是應當在“法律與政治”的應然關系中展示自己正當性的。第 8 頁 共 8 頁
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