【導讀】制度的構成與作用。法律與道德法律規(guī)則的構成。商法的體系批判性思考市場與政府效率與公平。如果世界上只有一個人，就沒有必要存在社會制度。由于利益沖突和文化、價值取向的不同，人、組織、群體、民族。于是，協調各方沖突關系的社會行為規(guī)則的出現就成為必然。靜態(tài)的規(guī)則之外，往往需要建立起相應的組織機構來促使規(guī)則的實施。規(guī)則是靜態(tài)的規(guī)定，組織是動態(tài)的運作。通過制度安排，爭議各方可以達成解決方案。本，浪費社會資源，合理的制度安排有助于爭議合理和有效地解決，有助于減少爭議成本。制度安排可促進專業(yè)化的個人或組織之間的有效配合，從而促進經濟增長。組織機構做出調整，以回應社會發(fā)展的需要。就把這條大家夢想的路取名叫“無間道”吧。如果兩個城市之間是一馬平川，最好的方案就是：“無間道”是兩個城市之間的直線。的但越來越寬敞的“無間道”初顯輪廓?！盁o間道”繼續(xù)在發(fā)展。由于路對大家越來越重要，于是就不斷集資修路，“無間道”最

　　

【正文】 下，如果要使某人的狀況變好必須使他人的狀況變差，換言之，資 源的配置沒有可以改善的余地。如果還有可以改進的余地，即在不使得他人的狀況變差的情況下，某人的狀況還可以得以改善，則未達到效率。因此，所謂效率就是最大化地有效配置和利用資源，以達到最大化的產出。 2．何為公平 一說到法律，就想到公平，公平是法律的靈魂。“法”的左邊為“水”，取“法平如水”之意。但什幺是“公平”？它涉及人們被對待的方式。由于社會是人類的集合體，人們的待遇就互相有比較，公平正是被用 來闡釋人與人之間在待遇方面的關系。如何分配有限的資源，包括生產、產出、權利、公共物品等的分配和分享，就是公平要回答的問題。這種關系可以是理想化的描述，如把公平理解成平均的分配，類似于“各盡所能、各取所需”的狀況；也可以說是最大程度達到結果的平等。但這樣的理解沒有現實可行性。現實中對公平的理解更多地集中在“機會公平”，即每個人有同等的機會獲取利益，但能否獲取利益以及獲取多少利益，取決于他的實力。在機會公平的狀態(tài)下，人與人之間的競爭成為社會發(fā)展的動力。而競爭促使資源的配置流向最有效使用該資源的人那里，從而效率也 可以實現。由此可見，機會公平與效率是相協調的，也是現實的制度 選擇。 3．如何達到機會公平 問題的討論還沒有結束，如何達到機會的公平？機會的公平要完全靠市場自身的運作來實現是不太可能的。原因有二：一是人并非生而平等，在現實競爭中，很多導致失敗的因素并非個人原因。要完全靠自己的力量實現機會平等，本身就是一種不公平；二是在競爭過程中，不公平競爭手段的行使會促使競爭趨向惡化。如果市場本身解決不了這些問題，就需要國家力量的介入。因此，法律制度的設計就是從上述兩個方面著手，盡量地保證最大程度的機會公平。對前一個 方面問題的解決，主要反映在社會保障等扶助弱者的法律制度上。如社會保障制度用以保證每個人的基本生活和醫(yī)療需要。當一個人失業(yè)的時候，可以領取失業(yè)金，也可以參加政府的一些培訓項目，以獲得幫助盡快找到新的工作。對第二個方面的問題，則是反壟斷和反不正當競爭的領域，要通過規(guī)范市場行為來保障公平和有效率的競爭環(huán)境。但要注意的是，上述問題的產生是競爭過程固有的或必然會發(fā)生的，不能因此否定競爭的作用而以計劃來取而代之，回到“命令經濟”的狀態(tài)下。對機會公平的法律保證僅限于減少競爭所產生的“副作用”，來協助競爭發(fā)揮其進一步促進效 率的作用。從這個意義上講，效率為主，公平為輔。 對“主和輔”的理解不能進而演變?yōu)橄群秃蟮年P系，即不能類比為“先做大蛋糕，后分蛋糕”，因為蛋糕的做大和分蛋糕是同時進行的。法律對機會公平的保障，是因為現實固有的機會不公平制約了效率的發(fā)揮，因此保障機會公平恰恰是為競爭作用的有效發(fā)揮拓展空間。與此同時，如果超出了“機會公平”的范疇，步入“結果公平”，則制約了競爭作用的發(fā)揮。因此雖然做大蛋糕和分蛋糕是同時進行的，但分蛋糕只能在“機會公平”的約束下分，以不制約競爭 作用為前提。如果不問生產人的貢獻，一律平分蛋糕，在 某種意義上固然是美好的理想，但并不現實，實質上是在盲目追求結果平等。這樣，人與人之間沒有了競爭關系，無論貢獻多大，結果都是一樣，那幺誰都不愿貢獻，最后就是沒有蛋糕吃。 中 國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 18 頁 共 20 頁 4．機會公平與效率的界限 盡管如此，在現實的制度設計上，仍有難題存在，即如何清晰地劃分機會公平和效率的界限。如前所述，在不惡化其它人的狀況下，如果還有繼續(xù)改進的空間，則為還沒有達到效率；如果沒有改進的空間，則為達到了效率。進行純理論的分析是沒有問題的，但現實中存在的大量情況是：效率的確有改進的空間，但必須要惡化某些人的狀況。改進的收益大于惡化 的成本，因此總的效率是有可以改進的空間。如果惡化的成本和改進的收益可以被準確地計算出來，那就不妨以收益來補償惡化的損失，但現實的復雜性恰恰在于它很難計算。這類問題往往發(fā)生在社會整體利益與個體或局部利益的沖突上，或者多數人與少數人的沖突上。比如，某政府要修一條路，這條路是交通要道，修好之后會大大促進當地經濟的發(fā)展，但修路先要拆除所選路址上的房屋，怎幺計算出道路所帶來的收益？怎幺計算出被拆房屋的“合理”價值？這是決定修路是否有效率的前提，也是決定修路后給予房屋主人多少補償的基礎。這里可以概括出劃分機會公平與效率 界限所涉及的三個問題：第一，要不要為效率而折損現有的機會公平，即改變房屋主人的房屋權屬？第二，如果改變的話，改變的范圍是多大，即要拆除多少房屋？第三，如果改變，應當怎樣補償以及補償多少才能使得權益（機會）被折損的人回復到原有水平的機會公平上去？ 當整體與局部、集體與個人、多數與少數之間的利益發(fā)生沖突時，往往有政府權力的介入，由此引入第四個方面的問題：政府權力的不正當介入阻礙著機會公平的實現。當權力前進一步，個人的機會就少一分，如果政府權力偏向一方，則會出現不公平的狀況，而這種不公平反過來又會帶來無效率的結果 。比如政府機關幫助大企業(yè)來征地拆房，并且壓低應給的補償。這樣的情況下，權利被折損意味著機會公平沒有實現。權利人如獲得合理補償，可以進而有更多的產出，因此競爭機制在另一方面被抑制。 5．程序公平 在此，對機會公平涉及的問題進行總結：一是機會的確立、獲得與實現；二是在自由競爭中機會的失去及其補償問題；三是機會被政府權力強制剝奪而失去及其補償的問題。對三個方面問題的解決，程序公平是一個關鍵。 程序公平即為通過怎樣的程序設計來約束權力和保障權利的實現，主要包括三個方面的內容：一是合理劃分權利與權利、權利與權力的界限 ，以確定權利的范圍和內容；二是在機會因市場競爭而失去時，合理確定社會保障、社會扶助的內容和范圍，以促進機會的再獲得和再利用。要以不損害競爭的作用為前提；三是針對機會被強制剝奪的情況，嚴格限定權力介入的前提條件，并規(guī)定合理的補償機制。這種情況下，由于有權力介入權利、政府介入市場的問題，因此更要慎重對待和嚴格限制。 總之，制度設計要保證權利人獲得合理評價、合理決定以及合理補償，需要通過制度設計來約束政府權力的濫用，約束強勢群體力量的濫用，保證每一個人有同樣的法律地位，可以獲得充分的申訴渠道以及中立而專業(yè)的裁決。 達到這樣目的的制度設計即為體現程序公平。 專題案例 1 3 拆遷農民 “ 脫富致貧 ” 近年來，在農村和城市由于拆遷問題引發(fā)的群眾上訪數量增多，有些上訪人甚至做出了過激的舉動。這不僅引起中央政府的重視，也引發(fā)學術界對此問題的討論。 中 國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 19 頁 共 20 頁 拆遷，就是收回交給個人使用的土地，拆掉個人所有的房屋，移出地方來，另做他用，比如修路、建工業(yè)區(qū)或大學城等，目的是為了發(fā)展當地經濟或其它事業(yè)。 經濟發(fā)展關乎整體利益，而拆遷只涉及少數人，為多數人犧牲少數人利益似乎是一個“正當”理由。但對問題的分析遠遠不止這幺簡單。下面看一 個“拆遷”的案例。 在大風景區(qū)樂山和峨眉山之間有一條公路。 2020年，當地政府決定沿此路修建“綠色旅游信道”。之后的兩年內，綠色信道兩邊的 1100多戶農民的房屋先后被拆除。 2020 年某天，省人大代表張世昌走訪了一些拆遷戶，拆遷農民的生活之差讓他吃驚。拆遷之前，很多農民的生活堪稱小康，但拆遷后，他們“失地、失業(yè)、失家園”，住所破爛不堪，生活困頓。 房屋和土地是重要的資源，它們原來在拆遷農民手里。如果有這樣一個方案，農民既沒有失去房屋土地，綠色信道又能建好，這樣的改進是有效率的，也是最理想的結果。但現實是土地 資源只能此得彼失。拆遷是通過政府行為強制進行資源再配置，將土地資源轉為新的用途 —— 發(fā)展旅游。 拆遷有得有失，“得”是新的產出，這是效率的一面；“失”是農民手中資源的失去，即機會的失去。當“得”必須以“失”為代價時，機會公平有被折損的危險。 首先要決定的是拆遷是否有促進效率的可能。假定新的資源配置方案比原來的配置能帶來更多的產出，而新增加的收益又能補償拆遷帶來的損失。得大于失，總量上有產出增加。這是當地政府希望得到的結論。 既然機會公平受到折損，那幺如何彌補？接下來要決定補償的問題。補償的方式和數額要能使機會 被折損的人回復到原來的水平。 更重要的問題是做出上述決定的程序。是否有專家論證？農民是否有發(fā)言和與政府協商的機會？如果不滿意政府的決定，農民是否有申訴的渠道？程序是否公平直接決定了結論是否合理，同樣，程序的公平與否直接決定了拆遷方案的實施能否達到它原先設定的目的。 綠色信道到底能帶來多少收益，目前還不知道。至于補償，當地政府一方面給予開發(fā)商優(yōu)厚條件，一方面壓低對農民的補償數額。有的農民拿到的補償費，還不夠當初室內裝修時地面鋪瓷磚的價。有的鎮(zhèn)政府提供安置房出售，但對很多農民來說，價格遠遠超過補償費。在很多農民 還沒有安置好之前，當地政府就進行了強制拆遷。 沒有資料顯示決定拆遷和補償的程序怎樣。但從實施拆遷的過程來看，仍可看出程序公平的缺失。國家有針對城市房屋拆遷的規(guī)定，但有關農村房屋拆遷的規(guī)定尚嚴重缺乏。在拆遷手續(xù)還不完善、農民安置條件尚不具備時，當地政府就進行拆遷。農民的惟一申訴渠道就是寫信反映意見或上訪，但得不到什幺反饋。 2020 年 11 月 24 日，張世昌等 14 名省人大常委聯名提交議案，反映問題。在省人大的督促下，當地各級政府正在著手解決。 思考 上述的拆遷問題如何決定和實施才能最大程度地協調好效率與公平？既然不 合理的拆遷已經發(fā)生，應采取怎樣的措施進行補救？ （編寫參考：曹勇．拆遷農民“脫富致貧”，四川 14 名人大常委拍案而起．南方周末，20200520） 思考題 1．試分析法律在制度中的地位和重要性。有觀點認為：市場經濟是法治經濟。你贊同嗎？理由是什幺？ 2．書中提到了區(qū)分法律與道德的三個因素。結合這三個因素思考一下：為什幺要區(qū)分法律 中 國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 20 頁 共 20 頁 與道德？ 3．區(qū)分公法與私法、實體法與程序法的意義是什幺？ 4．英美法系的“法官造法”有何利弊？我國如果引入這樣的制度是否可行？ 5．某法學院博導招博士研究生，初試惟一合格的學生 系外?？忌?，在面試中被淘汰，而被錄取的學生均系本校學生，初試不合格，破格獲得面試機會。該博導認為：筆試招收博士生存在重大弊端，因此應擴大導師的自主招生權。另外，面試應有三個教授，但一個教授遲到，沒有提問和聆聽該外校考生。對此，招生博導的回答是：根據少數服從多數的原則，該遲到教授并不影響面試成績的確定。請問你對此有何評論？ 6．對于“程序優(yōu)于實體”的觀點，你是否贊同？理由是什幺？對于程序公正有一經典的例子：兩個孩子分蛋糕，無論讓誰分都難免不公平。于是一個孩子來切，另一個孩子先選。從這個例子，你獲得什幺啟發(fā)？ 7． 2020 年 6 月，教育部下發(fā)通知，規(guī)定：原則上不允許學生自行在校外租房居住。對極少數確有特殊情況在校外租房居住的學生，要經本人和家長雙方簽字報學校備案。該“禁租令”一出，即引發(fā)熱烈討論。請從“政府與市場”的角度對禁租令進行評論。