【正文】 訓(xùn)練的重視已超過知識的傳授。但怎樣做到深入和理性？怎樣進行決策呢？ 批判性思考應(yīng)該有以下過程： 1．收集和篩選信息?？梢允抢碚摗W(xué)說、信念，也可以是習慣或規(guī)則。標 準和依據(jù)之間如何互相補充以做總體把握？如果互相沖突，如何平衡？ 6．嘗試得出結(jié)論。 如果得出了結(jié)論，批判性思考的過程到此為止嗎？不，請繼續(xù)。所以，要敢于懷疑 ，不盲從。法律是一個開放的學(xué)科，很多立法和判決的理由來自于其它學(xué)科的分析，有哲學(xué)、政治學(xué)以及經(jīng)濟學(xué)等學(xué)科的理論作為依據(jù)。并進而大膽懷疑和反思有關(guān)的理論和現(xiàn)有的立法與判決，通過批判性思考，不斷進行批評，提出問題，并嘗試提出改進的建議。擴張權(quán)利即擴張經(jīng)濟活動的自由，擴張權(quán)力即擴張經(jīng)濟干預(yù)和管理以限制市場的自由，兩者是此長彼消的關(guān)系。 不僅權(quán)利與權(quán)力之間存在矛盾，不同主體的權(quán)利之間也有沖突。哪些爭端應(yīng)進入法律的領(lǐng)域，哪些爭端應(yīng)留給道德來規(guī)范？立法時的規(guī)則設(shè)定如何劃分權(quán)利與權(quán)力、不同主體的權(quán)利之間的界限？在面對抽象的規(guī)則時，法官如何正確理解規(guī)則并做出合理的判決？這需要對立法背后的理論因素予以掌握。 下面分別闡述市場與政府、效率與公平。 自利的人追求自身利益的最大化， 稀缺的資源由此更加稀缺。 2．市場失靈 在市場中，影響市場主體決策的是價格信號。因此現(xiàn)實的市場往往偏離最優(yōu)狀態(tài)，即市場失靈。 政府糾正市場失靈以促進市場趨向完全競爭的方向，從而優(yōu)化資源配置，即提高效率。穩(wěn)定經(jīng)濟是在宏觀經(jīng)濟發(fā)生異常波動時，通過貨幣政策和財政政策進行調(diào)整。而產(chǎn)業(yè)政策則體現(xiàn)了對經(jīng)濟的主動積極和長期的干預(yù)。一方面，的確有不少成功的例子，如東亞和東南亞國家 20 世紀 60 年代到 90 年代經(jīng)濟的飛速發(fā)展，被譽為“東亞奇跡”。另外，需要對市場的作用與不足、政府的作用和不足有全面的了解，不可偏頗一隅。這需要保障立法機構(gòu)和司法機構(gòu)本身的中立，并切實提高立法者和司法者的“法律素質(zhì)”。由于是經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌，因此，一方面，要克服傳統(tǒng)的陳舊制度的束縛，大力改革；另一方面，由于轉(zhuǎn)軌過程 尚未完成，不可簡單地模仿和移植西方國家的某些先進制度，否則可能會因過于超前而“水土不服”。因時、因地、因需要不同，微觀層面的創(chuàng)新與宏觀層面的創(chuàng)新各有先后，互相作用關(guān)系不同，形成不同的 制度創(chuàng)新 結(jié)構(gòu)。政府還取得了準司法的執(zhí)法權(quán)，集決策、立法、執(zhí)法于一身。 第一，政府立法權(quán)的集中導(dǎo)致立法單一，層次不明，結(jié)構(gòu)混亂。在政府主導(dǎo)模式中，這一管理職能得以強化，管理范圍從市場準入的批準、市場風險的 預(yù)防和遏制到事后補救，政府的管理無處不在。一方面造成市場主體間競爭的不公平，扭曲市場競爭；另一方面，官商結(jié)合進一步阻礙政府對市場職能的合理化轉(zhuǎn)變。但在政府主導(dǎo)模式中，政府的干預(yù)呈增多增強趨勢，政府權(quán)威凌駕于法律權(quán)威，市場行為決定于政府行為，市場越來越難以脫離政府獨立運行。這里的資源應(yīng)作廣義理解，泛指一切能帶來收益的物品以及權(quán)益。 1．何為效率 在經(jīng)濟學(xué)中，“效率”一詞被用來描述資源被最大程度利用的狀態(tài)，包括“生產(chǎn)效率”和“配置效率”兩種情況。如果還有可以改進的余地，即在不使得他人的狀況變差的情況下，某人的狀況還可以得以改善，則未達到效率。但什幺是“公平”？它涉及人們被對待的方式。但這樣的理解沒有現(xiàn)實可行性。由此可見，機會公平與效率是相協(xié)調(diào)的，也是現(xiàn)實的制度 選擇。如果市場本身解決不了這些問題，就需要國家力量的介入。當一個人失業(yè)的時候，可以領(lǐng)取失業(yè)金，也可以參加政府的一些培訓(xùn)項目，以獲得幫助盡快找到新的工作。從這個意義上講，效率為主，公平為輔。因此雖然做大蛋糕和分蛋糕是同時進行的，但分蛋糕只能在“機會公平”的約束下分，以不制約競爭 作用為前提。如前所述，在不惡化其它人的狀況下，如果還有繼續(xù)改進的空間，則為還沒有達到效率；如果沒有改進的空間，則為達到了效率。這類問題往往發(fā)生在社會整體利益與個體或局部利益的沖突上，或者多數(shù)人與少數(shù)人的沖突上。比如政府機關(guān)幫助大企業(yè)來征地拆房，并且壓低應(yīng)給的補償。對三個方面問題的解決，程序公平是一個關(guān)鍵。 總之，制度設(shè)計要保證權(quán)利人獲得合理評價、合理決定以及合理補償，需要通過制度設(shè)計來約束政府權(quán)力的濫用，約束強勢群體力量的濫用，保證每一個人有同樣的法律地位，可以獲得充分的申訴渠道以及中立而專業(yè)的裁決。 中 國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 19 頁 共 20 頁 拆遷，就是收回交給個人使用的土地，拆掉個人所有的房屋，移出地方來，另做他用，比如修路、建工業(yè)區(qū)或大學(xué)城等，目的是為了發(fā)展當?shù)亟?jīng)濟或其它事業(yè)。 在大風景區(qū)樂山和峨眉山之間有一條公路。拆遷之前，很多農(nóng)民的生活堪稱小康，但拆遷后，他們“失地、失業(yè)、失家園”，住所破爛不堪，生活困頓。拆遷是通過政府行為強制進行資源再配置，將土地資源轉(zhuǎn)為新的用途 —— 發(fā)展旅游。假定新的資源配置方案比原來的配置能帶來更多的產(chǎn)出，而新增加的收益又能補償拆遷帶來的損失。補償?shù)姆绞胶蛿?shù)額要能使機會 被折損的人回復(fù)到原來的水平。至于補償，當?shù)卣环矫娼o予開發(fā)商優(yōu)厚條件，一方面壓低對農(nóng)民的補償數(shù)額。 沒有資料顯示決定拆遷和補償?shù)某绦蛟鯓?。農(nóng)民的惟一申訴渠道就是寫信反映意見或上訪，但得不到什幺反饋。有觀點認為：市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟。另外，面試應(yīng)有三個教授，但一個教授遲到，沒有提問和聆聽該外校考生。從這個例子，你獲得什幺啟發(fā)？ 7． 2020 年 6 月，教育部下發(fā)通知，規(guī)定：原則上不允許學(xué)生自行在校外租房居住。 。該“禁租令”一出，即引發(fā)熱烈討論。請問你對此有何評論？ 6．對于“程序優(yōu)于實體”的觀點，你是否贊同？理由是什幺？對于程序公正有一經(jīng)典的例子：兩個孩子分蛋糕，無論讓誰分都難免不公平。結(jié)合這三個因素思考一下：為什幺要區(qū)分法律 中 國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 20 頁 共 20 頁 與道德？ 3．區(qū)分公法與私法、實體法與程序法的意義是什幺？ 4．英美法系的“法官造法”有何利弊？我國如果引入這樣的制度是否可行？ 5．某法學(xué)院博導(dǎo)招博士研究生，初試惟一合格的學(xué)生 系外?？忌诿嬖囍斜惶蕴?，而被錄取的學(xué)生均系本校學(xué)生，初試不合格，破格獲得面試機會。在省人大的督促下，當?shù)馗骷壵谥纸鉀Q。國家有針對城市房屋拆遷的規(guī)定，但有關(guān)農(nóng)村房屋拆遷的規(guī)定尚嚴重缺乏。有的鎮(zhèn)政府提供安置房出售，但對很多農(nóng)民來說，價格遠遠超過補償費。是否有專家論證？農(nóng)民是否有發(fā)言和與政府協(xié)商的機會？如果不滿意政府的決定，農(nóng)民是否有申訴的渠道？程序是否公平直接決定了結(jié)論是否合理，同樣，程序的公平與否直接決定了拆遷方案的實施能否達到它原先設(shè)定的目的。這是當?shù)卣Ｍ玫降慕Y(jié)論。當“得”必須以“失”為代價時，機會公平有被折損的危險。如果有這樣一個方案，農(nóng)民既沒有失去房屋土地，綠色信道又能建好，這樣的改進是有效率的，也是最理想的結(jié)果。之后的兩年內(nèi)，綠色信道兩邊的 1100多戶農(nóng)民的房屋先后被拆除。但對問題的分析遠遠不止這幺簡單。 專題案例 1 3 拆遷農(nóng)民 “ 脫富致貧 ” 近年來，在農(nóng)村和城市由于拆遷問題引發(fā)的群眾上訪數(shù)量增多，有些上訪人甚至做出了過激的舉動。要以不損害競爭的作用為前提；三是針對機會被強制剝奪的情況，嚴格限定權(quán)力介入的前提條件，并規(guī)定合理的補償機制。權(quán)利人如獲得合理補償，可以進而有更多的產(chǎn)出，因此競爭機制在另一方面被抑制。這里可以概括出劃分機會公平與效率 界限所涉及的三個問題：第一，要不要為效率而折損現(xiàn)有的機會公平，即改變房屋主人的房屋權(quán)屬？第二，如果改變的話，改變的范圍是多大，即要拆除多少房屋？第三，如果改變，應(yīng)當怎樣補償以及補償多少才能使得權(quán)益（機會）被折損的人回復(fù)到原有水平的機會公平上去？ 當整體與局部、集體與個人、多數(shù)與少數(shù)之間的利益發(fā)生沖突時，往往有政府權(quán)力的介入，由此引入第四個方面的問題：政府權(quán)力的不正當介入阻礙著機會公平的實現(xiàn)。改進的收益大于惡化 的成本，因此總的效率是有可以改進的空間。這樣，人與人之間沒有了競爭關(guān)系，無論貢獻多大，結(jié)果都是一樣，那幺誰都不愿貢獻，最后就是沒有蛋糕吃。法律對機會公平的保障，是因為現(xiàn)實固有的機會不公平制約了效率的發(fā)揮，因此保障機會公平恰恰是為競爭作用的有效發(fā)揮拓展空間。但要注意的是，上述問題的產(chǎn)生是競爭過程固有的或必然會發(fā)生的，不能因此否定競爭的作用而以計劃來取而代之，回到“命令經(jīng)濟”的狀態(tài)下。對前一個 方面問題的解決，主要反映在社會保障等扶助弱者的法律制度上。原因有二：一是人并非生而平等，在現(xiàn)實競爭中，很多導(dǎo)致失敗的因素并非個人原因。在機會公平的狀態(tài)下，人與人之間的競爭成為社會發(fā)展的動力。如何分配有限的資源，包括生產(chǎn)、產(chǎn)出、權(quán)利、公共物品等的分配和分享，就是公平要回答的問題。 2．何為公平 一說到法律，就想到公平，公平是法律的靈魂。如果在不影響產(chǎn)出的前提下 中 國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 17 頁 共 20 頁 成本還有降低的空間，則未 達到效率。這是“效率”的問題；二是資源以及產(chǎn)出等如何分配，即如何分蛋糕。 思考 如何發(fā)揮政府主導(dǎo)的“利”而抑制可能發(fā)生的“弊”？你有什幺合理建議？ 五、效率與公平 世界上如果只 有一個人，那就沒有公平的問題。一方面，政策的多變導(dǎo)致法律的多變；另一方面，立法形式混亂，法規(guī)與決定、指令區(qū)分不清，不僅折損法律的權(quán)威 性，導(dǎo)致市場短期行為增多，而且法律透明度差，與法治經(jīng)濟的宗旨不符。管理不僅沒有趨向宏觀、間接、外部管理的目標，還朝相反方向運作，從而扭曲了市場運行機制。立法結(jié)構(gòu)的失衡，不利于市場的健全發(fā)展。政府主導(dǎo)使政府擺脫了既定法律制度的束縛，減少了決策、立法的環(huán)節(jié)，有利于改革急需的新制度的出臺；而且，政府有一定的執(zhí)法權(quán)，加速了制度的推行與實施。許多國家將政府置于創(chuàng)新的核心地位，這種發(fā)展模式稱為政府主導(dǎo)。創(chuàng)新活動也因主體的區(qū)別在三個層次上展開。發(fā)展的落后需要加快經(jīng)濟發(fā)展的步伐，從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)軌是建立和完善市場經(jīng)濟的過程，就是政府權(quán)力逐漸從市場中撤出的過程，而政府權(quán)力的受限也是法治進步的過程。 限制政府權(quán)力也是一個法治進步的過程。 20 世紀 90 年代以來，不少亞洲國家經(jīng)濟衰退，金融風險的抵御能力差，從而引發(fā)對政府主導(dǎo)模式的反思：是不是政府的手伸得太長了些？ 由此，在進行商事或經(jīng)濟方面的立法時，一個重要任務(wù)就是合理界定政府干預(yù)與市場自由的邊界，并且，通過限制政府權(quán)力來抑制其負面效應(yīng)。政府的經(jīng)濟職能如圖 13 所示。 ① 而產(chǎn)業(yè)政策是對產(chǎn)業(yè)予以區(qū)別對待，相應(yīng)進行監(jiān)管、扶持、保護和促進，從而達到總體經(jīng)濟增長的目標。 4．政府其它三項干預(yù)經(jīng)濟的職能 政府的另一個經(jīng)濟方面的職能是管理經(jīng)濟，主要包括收入再分配、穩(wěn) 定經(jīng)濟以及產(chǎn)業(yè)政策等三項職能。 3．對市場失靈的國家干預(yù) 對上述市場失靈的情況需政府介入，如限制壟斷、增加信息和公共物品的供給以及制約外部效應(yīng)等。在完全競爭的情況下，市場主體無法影響市場價格，市場的進入和退出也能迅速實現(xiàn)，資源的配置可達到最優(yōu)狀態(tài)。市場的內(nèi)涵一是“交換”或“交易”，二是競爭。對這個假定沒有必要進行價值判斷，這只是一個事實的陳述。與此同時，法律和判決又有其社會影響，不是只適用于一個案件