【導讀】就是雙方當事人之間權利義務的討價還價，是雙方之間的一個博弈的過程，博弈的結果就是制定的企業(yè)規(guī)章制度，規(guī)章制度對企業(yè)的管理非常重要。務關系，尤其是勞動權利義務之間的關系。雙方當事人的主體具有平等性。說勞動者要成為企業(yè)的一員，要接受企業(yè)的管理?！秳趧臃ā返?7條規(guī)定，變更勞動關系必須雙方協(xié)商一致。就是只有原則性規(guī)定，對具體問題的處理沒有規(guī)定。勞動法規(guī)定，勞動者連續(xù)工作一年，應當享受帶薪年休假。重失職，給用人單位利益造成重大損害的，可以解除勞動關系。案件體現(xiàn)了勞動法律的原則性。待崗的過程中，企業(yè)發(fā)放北京市的最低工資640元。解除是企業(yè)單方面的行為，不能由司法機關強制去解除。比如，北京市勞動合同管理規(guī)定，終止勞動合同需要提前30天通知勞動者。工提前解除勞動關系，可以要求員工承擔違約責任。但是這樣一個管理員工的工具，在實施中卻出現(xiàn)了問題，2021年是勞動法實施10周年，

　　

【正文】 一個部門工作。有的企業(yè)堅決不招收中層以上領導的親屬。 （二）招聘條 件的設計及公示 招聘一名員工，首先要確定招聘條件，因為設計不好，會存在一些法律方面的風險。《勞動法》第 25 條第一項規(guī)定，在試用期內(nèi)，如果發(fā)現(xiàn)員工不符合錄用條件的，企業(yè)可以直接解除勞動合同，不需要任何賠償。 這里的錄用條件，指的是招聘條件。 一個企業(yè)在設定招聘條件的時候，往往會存在著兩個方面的誤區(qū)： ? 設計的招聘條件過于原則化； ? 招聘條件里客觀判斷的內(nèi)容比較少。 【案例】 有一個企業(yè)想招聘一名銷售總監(jiān)，以提高企業(yè)的產(chǎn)品銷售量。發(fā)布了招聘條件： 碩士以上文化程度，市場營銷專業(yè)。 在同行業(yè)內(nèi)有三到五年的工作經(jīng)歷， 35 歲以下的男性。 招聘條件太原則，有很多應聘人員符合條件。 經(jīng)過了層層篩選以后，終于選擇了一名銷售總監(jiān)，雙方也簽定了勞動合同，雙方約定，勞動合同期限5 年，試用期 6 個月，崗位是銷售總監(jiān)，崗位的要求是每個月必須完成 500 萬元人民幣的銷售額。 勞動合同履行到 4 個月的時候，企業(yè)對他進行了考核，結果發(fā)現(xiàn)這個員工根本完不成， 500 萬元的銷售額，每個月基本就是三四百萬元。老板就責令人事總監(jiān)去解決這個問題，人事總監(jiān)就給老板出了兩套方案： 第一套方案，完不成工作任務，在法律上稱之為不能勝任 工作?！秳趧臃ā返诙鶙l第二項寫得清楚，將進行培訓，或調(diào)整工作以后，還不能勝任工作，企業(yè)解除勞動關系，必須提前 30 天通知，還需要支付經(jīng)濟補償金。 第二套方案，員工必須要能勝任工作崗位的要求，現(xiàn)在證明此員工不能勝任工作要求，而且正處在試用期，不符合錄用條件的，根據(jù)《勞動法》第二十五條第二項可以立即解除勞動合同，而不需要任何賠償。 老板選擇了第二套方案，立即解除。 點評：事實上，第二套方案是錯誤的。招聘員工的條件是：碩士以上，他符合；市場營銷專業(yè)，他符合； 3年以上工作經(jīng)歷，他符合； 35歲以下的男性，他符合 。在他的招聘條件里面，根本就沒有工作量的要求，因此采用第二種方案立即解除是一個錯誤的行為。 如果設定招聘條件的時候，都停留在原則化的一個層面，這個風險實際上是很大的。那么，在制定規(guī)章制度的時候，應該想辦法把不能勝任工作，轉化為不符合錄用條件，如果完不成工作量，不是不能勝任工作，而是不符合錄用條件的話，解除程序就不一樣了，成本也是不一樣的，不符合錄用條件，企業(yè)可以立即解除勞動合同，成本非常小，不需要支付經(jīng)濟補償金。 這就要求我們把招聘條件量化。量化的過程實際上也很簡單，對于一些技術性要求，一些生產(chǎn)型的崗位，直 接在招聘條件里面要求必須完成的工作量，作為招聘條件，完不成就是不符合錄用條件。對一些管理型的崗位，無法用量化來考核工作量的崗位，可以在招聘條件里寫：員工必須符合將來建立勞動關系所約定的工作崗位的崗位職責要求。 好多企業(yè)現(xiàn)在也趕時髦，在招聘條件中用團隊意識、符合企業(yè)文化發(fā)展要求的字句，講不清楚，這方面很容易出現(xiàn)問題。 【案例】 2021 年，北京某大學一位碩士研究生，被航天部一個研究所錄用，雙方簽訂 3 年勞動合同，試用期 3個月。在簽訂勞動合同之初，這個企業(yè)組織新來的員工和老員工進行了一次拓展訓練，目的是把大家 的關系搞得熟悉一些，使新員工能夠很快融入到團隊中來。 拓展訓練進行完之后，給這個新招聘的學生下了一個定義，說沒有團隊合作意識，于是這個企業(yè)解除了員工的勞動合同。員工非常冤枉，就找到了律師。律師就問：企業(yè)說你不符合錄用條件，沒有團隊合作意識，企業(yè)的證據(jù)是什么？原來，企業(yè)是發(fā)現(xiàn)在拓展訓練的過程中，這個學生吃飯的時候只吃好的飯菜，由此斷定沒有團隊合作意識。 律師就代表員工和企業(yè)進行交涉，提出了三個問題，說如果能夠解決這三個問題，說明企業(yè)解除勞動合同是對的。 第一個問題，給出好的飯菜和壞的飯菜的標準。企業(yè)無法給出這 個標準。 第二個問題，請拿出證據(jù)證明這個員工一直在吃好的飯菜。企業(yè)也沒有。 第三個問題，如何從他吃好的飯菜，不吃不好的飯菜就推斷出他不具有團隊合作意識。企業(yè)也解決不了。 所以認定企業(yè)解除勞動關系是錯誤的，就撤銷解除勞動關系決定，恢復勞動關系。 因此，招聘一個員工的時候，首先涉及的招聘條件不要原則化，盡量量化。另外不能用主觀判斷的內(nèi)容，必須用客觀條件去量化。 制定出合法有效的招聘條件，如何向員工進行公示呢？ 企業(yè)制定規(guī)章制度，要向員工進行公示，讓員工知道有這樣的規(guī)章制度。同樣，制定出的招聘條件或者錄用條件 ，必須要讓員工知道。企業(yè)必須要有這種證據(jù)來證明員工已經(jīng)知道了。 【案例】 某企業(yè)招聘一名律師，要求這個員工必須在什么樣單位中有工作經(jīng)歷。但實際上錄用的員工沒有這樣的經(jīng)歷，是屬于降低條件錄用，最后這個員工犯了一些錯誤，企業(yè)又想解除勞動關系，想拿原來的高條件來解除這個員工的勞動合同。但是無法證明當時的招聘條件是什么樣子，員工是不是知道這個招聘條件。 如何來公示呢？ ? 填表注明 招聘員工時要面試，往往要讓員工填一個表，要設一欄寫招聘條件或者錄用條件，在這一欄的下面，再寫上這么一句話：我（應聘員 工）已經(jīng)認真地閱讀并理解了這個職位的錄用條件，我愿意接受這個條件的拘束，在試用期內(nèi)如果發(fā)現(xiàn)本人不符合這個錄用條件，公司可以解除我的勞動合同。然后讓這個員工簽名，這是一個有效的公示方式。 《勞動合同法》頒布以后，這一方式顯得更加必要。因為《勞動合同法》實際是限制了企業(yè)解除員工勞動合同的權益，擴大了員工自己辭職的權利。那么只能在員工不符合錄用條件的情況下，試用期才能解除員工的勞動合同，這樣的公示方式是非常必要的。 ? 錄用函 錄用函發(fā)放的作用及發(fā)放的時機都是很重要的。企業(yè)招聘員工以后，覺得這個員工不錯，往往發(fā)一 個錄用函，會確定這樣的內(nèi)容：勞動報酬是多少，工作崗位是怎么樣的，勞動合同期限是什么樣的。這個錄用函是企業(yè)向員工的一個邀約，發(fā)錄用函的時候是一個邀約行為，是希望員工和企業(yè)建立勞動合同關系，如果這個邀約送達到員工，員工說同意，馬上就承諾，那么雙方的勞動合同關系已經(jīng)有效成立。 到底在什么時候發(fā)錄用函這個邀約比較符合時機呢？ 【案例】 企業(yè)招聘員工都要求員工例行體檢，看他身體怎么樣。比如某個企業(yè)招聘了一個員工，發(fā)了一個錄用函，員工也同意建立勞動合同關系，那么勞動合同關系就有效成立。 如果員工體檢出來是一個乙肝病 毒的攜帶者，在這個時候怎么去處理呢？好多企業(yè)可能就不愿意和這個員工簽訂勞動合同，有什么后果？ 首先，從道義上、法律上認定這是就業(yè)歧視，媒體要進行譴責。 另外，因為對方已經(jīng)承諾勞動合同關系有效成立，企業(yè)再不愿意簽訂正式的勞動合同，那么會是一個民事法律關系，給員工造成損害的話，應該進行賠償。 因此，不要急于發(fā)錄用函，因為錄用函是一個邀約行為，一旦員工同意，雙方勞動合同就成立，因此發(fā)放錄用函的時機，應該在雙方對建立勞動合同彼此之間沒有任何異議之后。 （三）勞動合同的簽訂及試用期（上） 在招聘制度里面，還要 告訴員工勞動合同如何簽訂，什么時候簽訂，怎么去簽訂，試用期如何去約定，工資報酬怎么去約定，等等。 簽訂勞動合同首先要確定一個目的，什么時候簽訂勞動合同，這是一個很重要的問題。 《勞動合同法》對于不簽訂勞動合同后果的規(guī)定很嚴重：自用工之日起超過一個月，不訂立書面合同的，應當支付勞動者應得報酬兩倍的工資。 這一個月只是簽訂勞動合同的寬限期。也就是在這一個月之內(nèi)，只要簽訂了勞動合同，法律不會追究責任，如果超過一個月還不簽訂，從第二個月開始，支付員工兩倍的工資。 這條法律規(guī)定里面是危機重重， 暗含玄機的。 【案例】 企業(yè)招聘了一名財務主管小王，雙方口頭約定，工資 3000 元。小王在某一天報到上班了，當時雙方?jīng)]簽訂勞動合同，因為有一個月寬限期，上班 20 天的時候，人事經(jīng)理來找這個員工簽訂勞動合同。 小王就說好呀，我可以簽，然后會問：“我的崗位是什么？”“財務主管”；“我的工資多少？”“不是說好 3000 元嗎”？小王說不對啊，我當時說的是 5000 元，不是 3000 元，雙方爭執(zhí)起來。 雙方就簽訂勞動合同無法達成一致意見，但是勞動關系已經(jīng)建立了，時間不會停下來，再過上 10 天，一個月滿了，下一個月小王就會要求 企業(yè)支付雙倍的工資，否則就到勞動仲裁委員會起訴。 目前企業(yè)的做法是什么樣子呢？就是先入門后簽訂勞動合同?，F(xiàn)在要變換一種策略，是先簽勞動合同后入門。 勞動關系還沒建立，就簽勞動合同行不行，是可以的。這個時候簽的勞動合同，是勞動合同的成立，還沒有生效，雙方在勞動合同里面約定一個生效的時間，才是勞動關系成立的時間，先簽勞動合同后入門。 或者在錄用函中標明勞動報酬、勞動合同期限，再寫上一句這樣的話：這個錄用函在雙方簽訂勞動合同之前，是替代雙方的勞動合同的，就是授意錄用函。還有另外一種作用，員工在錄用函上簽字認可 了以后，對于勞動報酬、勞動合同期限再無異議。 第八講 企業(yè)具體規(guī)章制度制定的法律操作實務（二） （三）勞動合同的簽訂及試用期 (下 ) 《勞動合同法》對設定試用期更加嚴格，進行了三個方面的限制： ? 勞動合同的期限限制 一個從勞動合同的期限進行限制， 3 個月以上的勞動合同期限，才可以約定試用期。 3個月到 1 年的勞動合同期限，試用期不能超過 30 天； 1年以上 3 年以下的勞動合同期限，試用期不能超過 2個月； 3年以上和無固定期限勞動合同，試用期不能超過 6個月。 ? 約定次數(shù)限制 另外從次數(shù)上進 行了限制，用人單位和一個勞動者只能約定一次試用期。比如說企業(yè)和這個員工有兩年勞動關系，那么勞動合同到期終止，終止兩年以后再和這個企業(yè)建立勞動關系時，不能約定試用期，好即第二次再建立勞動關系時不能約定試用期。 ? 工資方面限制 從試用期的工資方面進行限制，試用期的工資不能低于轉正以后工資的 80%，而且這個80%還不能低于當?shù)氐淖畹凸べY標準，對工資進行了限制。 相應的，如果違反了試用期的規(guī)定的話，企業(yè)應該進行賠償。如果約定的試用期超過了法律的規(guī)定，那么超過部分如果實際運行的話，根據(jù)轉正以后工資標準，按照違法 約定的長度進行賠償。 例如，企業(yè)和一個員工簽訂了兩年期限的勞動合同，約定了試用期 3個月，按照《勞動合同法》只能兩個月，如果這 3個月實際運行完畢的話，企業(yè)要賠償員工 1個月工資。 這是試用期的基本規(guī)定。在制定招聘制度時，一定要嚴格地按照法律規(guī)定去操作。 試用期是時間概念，如果時間到了，員工就自然而然的轉正了，當然我們企業(yè)進行考核，其實轉正是不以企業(yè)的考核結果為前提的。如果時間已經(jīng)到了，就轉正了，考核試用期不合格，不符合錄用條件，可以解除勞動關系，但是你不能阻止他轉正。 但是不能說試用期就一定不能延長，必須符合一 定條件，試用期延長一個月，這實際是勞動合同期限的一個變更，雙方要協(xié)商一致，才可以延長試用期，但不能超過所對應的勞動合同的期限應當約定的試用期。這就是兩個原則：第一，雙方必須同意延長；第二，延長以后試用期限不能超出法律規(guī)定的應當約定的試用期限。 試用期滿或者試用即將滿的時候，企業(yè)要對員工進行考核。這就有什么時候考核、考核的結果什么時候應用關鍵的兩個問題。 如果要通過不符合條件解除勞動合同而考核的行為，必須發(fā)生試用期內(nèi)，考核結果的應用，也必須發(fā)生在試用期之內(nèi)。如果超過了試用期就無效了。 那么到底怎 么辦？首先按照法律辦?？赡艽蠹矣羞@樣的體會，試用期越來越短，風險越來越大，那么這樣子就造成一個后果，試用期將失去試用的功能。 那么，有什么方法可以解決這個問題呢？ ? 一個短期勞動合同加上一個自動續(xù)延條款 例如，與一個員工簽訂勞動合同以后，不要約定長期的勞動合同，就約定 3個月或者 6個月， 6 個月之內(nèi)充分的試用，充分的考核，如果發(fā)現(xiàn)不符合企業(yè)的需求， 6個月滿終止勞動合同，短期合同來代替試用期。 如果符合需求，有一個自動續(xù)延條款，勞動合同再續(xù)延多少年。 ? 用背景調(diào)查來代替試用期 招聘一些員工，尤其是一些核心員工 ，關鍵崗位上的員工，背景調(diào)查是非常必要的。 【案例】 北京中關村有一個很小的 IT 企業(yè)，員工只有十幾個人。大部分人員是研發(fā)人員，招聘了一名銷售總監(jiān)，簽了勞動合同，月薪 1 萬元。 這個員工在履行勞動合同的過程中，半年內(nèi)沒有任何的銷售業(yè)績。這個小型企業(yè)老板就給那個員工打電話，說我現(xiàn)在養(yǎng)不起你了，解除你的勞動關系。 這位銷售總監(jiān)就找律師來咨詢，問如何拿到更高的賠償。律師說，首先要有證據(jù)證明企業(yè)解除你的勞動關系，因為現(xiàn)在是口頭解除，需要電話錄音。于是這個員工又給老板打了電話，把事情重新講了一遍，老板說得很客氣，請你 原諒，我現(xiàn)在沒錢給你發(fā)工資了，解除勞動關系。就這么兩句話，證據(jù)就取到了。 律師又說，如果你現(xiàn)在想回去上班的話，企業(yè)應該支付你 1 個月工資作為經(jīng)濟補償金。員工覺得這個數(shù)額有點少，要拿到更高額的賠償。律師就說也可以，你要求回企業(yè)上班，可能企業(yè)不愿意，雙方要打官司，打官司期間，企業(yè)應該全額支付你的工資，并且加付 25%的經(jīng)濟補償金。 這個員工就要求回去上班，這個企業(yè)的確像律師估計的那樣，千方百計的不讓這個員工回去，于是就打官司，一直打到二審企業(yè)敗訴，賠償員工工資 9 萬元，再加上 25%的經(jīng)濟補償金，這個數(shù)額是巨大的。 綜上所述，如果招聘制度和方法設計不周密，將會給企業(yè)帶來不利影響。所以，在企業(yè)制度設計中要引起足夠的重視。