【正文】 企業(yè)制度的法律誤區(qū)與操作實務(wù) 第一講 制訂企業(yè)規(guī)章制度的重要性（上） 企業(yè)規(guī)章制度實際上是企業(yè)的一部法律，制定企業(yè)規(guī)章制度就是企業(yè)內(nèi)部的立法，那么什么是立法呢？就是雙方當事人之間權(quán)利義務(wù)的討價還價，是雙方之間的一個博弈的過程，博弈的結(jié)果就是制定的企業(yè)規(guī)章制度，規(guī)章制度對企業(yè)的管理非常重要。 企業(yè)規(guī)章制度是勞動關(guān)系管理最重要的工具 勞動關(guān)系是社會關(guān)系中一個非常重要的關(guān)系。勞動關(guān)系是用人單位和勞動者之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系，尤其是勞動權(quán)利義務(wù)之間的關(guān)系。那么，當事人主體雙方有什么特點呢？ ? 雙方當事人 的主體具有平等性 就是說，用人單位和勞動者之間是平等的，但在平等的條件下，又具有隸屬性，也就是說勞動者要成為企業(yè)的一員，要接受企業(yè)的管理。平等性體現(xiàn)在勞動關(guān)系的建立、變更、解除和終止方面。 例如勞動關(guān)系的建立過程中，雙方當事人必須是平等的，一方不能強迫另一方去建立勞動關(guān)系。 【案例】 前段時間發(fā)生在山西有個小煤窯，老板強迫勞動者來勞動，甚至發(fā)生了倒賣勞動者的事件，就是把勞動者由一個企業(yè)賣到另外一個企業(yè)去，實際上這就違反了雙方當事人之間平等性的原則。同樣，勞動者不能強迫企業(yè)和自己建立勞動關(guān)系，不能強迫企業(yè) 給自己發(fā)工資，必須是在付出勞動以后，平等關(guān)系交換工資，體現(xiàn)了勞動關(guān)系的平等性。 《勞動法》第 17 條規(guī)定，變更勞動關(guān)系必須雙方協(xié)商一致。解除勞動關(guān)系也必須符合法律規(guī)定的條件，或者說雙方當事人協(xié)商才能解除，這些都體現(xiàn)了勞動關(guān)系雙方當事人的平等性。 ? 雙方當事人的隸屬性 就是說勞動者必須成為企業(yè)的一員，接受企業(yè)的管理，具體體現(xiàn)在勞動權(quán)利義務(wù)履行的過程中，企業(yè)要對員工進行管理，同時員工也就成為企業(yè)的一員。 在管理過程中，企業(yè)用什么樣的規(guī)章制度去管理？怎樣才能很好地管理員工？使管理的結(jié)果合法有效呢？企業(yè)要管理內(nèi) 部員工，有四個方面的規(guī)則可以應(yīng)用： ① 勞動法律法規(guī)； ② 雙方當事人之間簽訂的勞動合同； ③ 集體合同； ④ 企業(yè)內(nèi)部的規(guī)章制度。 （一）勞動法律法規(guī)在勞動關(guān)系管理中的局限性 國家制定了大量的勞動法律法規(guī)，但是我們在具體管理過程中，特別在一些細節(jié)問題上，卻找不到我們要管理員工的依據(jù)。這就體現(xiàn)了勞動法律的特征： 就是只有原則性規(guī)定，對具體問題的處理沒有規(guī)定。 勞動法規(guī)定，勞動者連續(xù)工作一年，應(yīng)當享受帶薪年休假。那么勞動者怎么去享受，享受多長時間？享受的過程是怎樣一個程序？沒有相應(yīng)規(guī)定。 勞動法第 25 條第二項規(guī)定：員工嚴重違紀或者嚴重違反用人單位規(guī)章制度的，可以解除勞動合同。什么樣的違紀是嚴重，沒有規(guī)定。第 25條第三項也規(guī)定，勞動者徇私舞弊嚴重失職，給用人單位利益造成重大損害的，可以解除勞動關(guān)系。什么是重大損害，也沒有定義。 【案例】 北京發(fā)生的一個很有名的勞動爭議案件，媒體也進行了報道，就是《常務(wù)副總經(jīng)理被冷藏案》，這一案件體現(xiàn)了勞動法律的原則性。 有一個企業(yè)的常務(wù)副總經(jīng)理，是從基層一直干上來的，但當企業(yè)發(fā)展壯大的時候，他作為常務(wù)副總經(jīng)理已經(jīng)不能勝任這個工作崗位的需求。勞動法第 26 條第 二項規(guī)定的很清楚，對于不能勝任工作的勞動者，在進行培訓或者調(diào)整以后，依舊不能勝任的，企業(yè)可以解除他的勞動關(guān)系，于是企業(yè)就把這位常務(wù)副總經(jīng)理的工作崗位調(diào)整為人力資源總監(jiān)。結(jié)果這位常務(wù)副總經(jīng)理就不干了。他說，原來人力資源部是我分管的，我不干了。再一次考核，他在人力資源總監(jiān)的職位上仍然不能勝任工作，那么按照法律規(guī)定，企業(yè)可以解除勞動關(guān)系。但是企業(yè)進行了成本的核算，常務(wù)副總經(jīng)理的工齡時間很長，工資又很高，要解除他勞動關(guān)系的時候，經(jīng)濟補償金的數(shù)額有 100 萬元。企業(yè)分析，如果要解除勞動關(guān)系，就要支付 100 萬元的成本，那 么可以不解除，讓這位常務(wù)副總經(jīng)理在家里待崗。待崗的過程中，企業(yè)發(fā)放北京市的最低工資 640 元。這位常務(wù)副總經(jīng)理就不接受，起訴到仲裁委員會，要求企業(yè)解除勞動關(guān)系，支付經(jīng)濟補償金。但仲裁委員會不予支持。 解除是企業(yè)單方面的行為，不能由司法機關(guān)強制去解除。這個問題就出現(xiàn)了法律上的一個缺失，就是立法不夠明確，當企業(yè)不愿意解除勞動關(guān)系的時候，雙方之間的權(quán)利義務(wù)應(yīng)該如何履行，法律沒有規(guī)定。 有些勞動法律法規(guī)很陳舊，從建國以來就開始大量的勞動法律法規(guī)的立法，勞動部的解釋，國務(wù)院的規(guī)定都有，但是有的很陳舊 ，幾十年了，還沒有廢止，還在施行。 【案例】 我國有一個法定的節(jié)假日，專門是針對女同志的，就是“三八”婦女節(jié)。三八婦女節(jié)這天，有的單位給大家放假半天，有的單位工作任務(wù)緊張，沒給大家放假，不放假的時候，企業(yè)是不是應(yīng)該支付加班費呢？ 三八婦女節(jié)是一個法定節(jié)假日，上班了，就是提供勞動了，應(yīng)該不應(yīng)該發(fā)加班費？ 在 1954 年，當時的政務(wù)院有一個規(guī)定，說三八婦女節(jié)這一天，號召廣大婦女同志們?yōu)榻ㄔO(shè)社會主義國家做出貢獻，因此不發(fā)加班費。 這個規(guī)定一般人是不了解的。 我們的勞動法律既原則又陳舊，有時遇 到無法解決的問題時，只好用地方的立法來彌補勞動法律法規(guī)的缺陷，因此，就出現(xiàn)了大量的地方勞動法律法規(guī)。比如說北京市勞動合同條例，上海市勞動合同條例，還有其他一些地方的規(guī)定或者條例，互相的沖突是難免的，而且這些沖突有時候是截然相反的。 比如，北京市勞動合同管理規(guī)定，終止勞動合同需要提前 30 天通知勞動者。在上海市勞動合同條例的規(guī)定中，沒有提前 30天通知的規(guī)定，勞動合同到期即行終止。這個規(guī)定就是截然相反的。如果企業(yè)總部在北京，子公司在上海，或者總部在上海，子公司或者分支機構(gòu)在北京，就出現(xiàn)了一個公司要使用兩種法律規(guī)定 的現(xiàn)象。還有，在北京應(yīng)該提前 30天通知員工解除勞動合同，如果沒提前 30天通知，在上海需要支付一個月工資作為代通知金，而在北京不需要支付。 還有服務(wù)期違約金的約定，比如在北京，企業(yè)與員工簽訂了五年期的勞動合同，如果員工提前解除勞動關(guān)系，可以要求員工承擔違約責任。在上海，這樣的約定是完全錯誤的。 那么，基于勞動法律法規(guī)這種原則性、陳舊性以及沖突性，就導致了在管理勞動關(guān)系過程中，出現(xiàn)了局限性。很多情況下，勞動法律法規(guī)在管理勞動關(guān)系過程中，只是一個指導性的作用。 （二）勞動合同在勞動關(guān)系管理中的單一性 勞動合同 是用人單位和勞動者之間簽訂的一個法律文書，它是確定雙方是否具有勞動關(guān)系的一個書面的形式。勞動合同是規(guī)范雙方權(quán)利義務(wù)的法律文書，可以全面的概括雙方之間的權(quán)利義務(wù)，員工應(yīng)該享受什么權(quán)利，都應(yīng)該在勞動合同里面體現(xiàn)出來。 但是這樣一個管理員工的工具，在實施中卻出現(xiàn)了問題， 2021年是勞動法實施 10周年，全國人大在調(diào)研的過程中，就發(fā)現(xiàn)了勞動合同管理中存在很多的問題，總結(jié)為三個方面： 勞動合同是一個個性化非常強的法律文件，是企業(yè)和某位具體員工之間簽訂的一個法律文書。但是，企業(yè)上至總經(jīng)理，下 至普通的員工，大家的勞動合同的條款幾乎是一樣的，除了工作崗位不一樣，勞動合同期限稍微有點差別，工資報酬不一樣以外，其他的權(quán)利義務(wù)，其他的勞動合同條款，都是一模一樣的。但是，總經(jīng)理的權(quán)利義務(wù)怎么能和一個普通員工一樣呢？ 勞動合同內(nèi)容的一致性，是目前在使用勞動合同管理員工中的一個缺陷。 各地的勞動保障部門都制定了大量的示范性勞動合同文本，甚至有的勞動保障部門，要求企業(yè)來購買示范性勞動合同文本，一式兩份，簽訂了以后，再拿到勞動保障局來鑒證，鑒證后再收錢。 企業(yè)之間千差萬別，勞動者之間 千差萬別，一個示范性的文本，不可能適用于每一個企業(yè)、每一個人。當?shù)氐恼块T要求企業(yè)購買勞動合同示范性的文本，對企業(yè)有效管理勞動關(guān)系是非常不利的。 勞動保障部門的示范性勞動合同文本，常常就是照抄了勞動法律的條文，甚至勞動合同就是勞動法的濃縮。濃縮了勞動法的勞動合同是不是精華？這個問題值得商榷。 濃縮了勞動法律條文的勞動合同，在勞動關(guān)系的管理過程中，只有一個作用，就是勞動關(guān)系的證明作用。 第二講 制訂企業(yè)規(guī)章制度的重要性（下） （三）集體合同在勞動關(guān)系管理中的無效性 集體合 同就是企業(yè)行政一方與企業(yè)工會一方，簽訂的關(guān)于勞動者和用人單位之間權(quán)利義務(wù)的一個集體性的法律文件。 我們國家非常推崇集體合同的，希望企業(yè)和員工之間能夠簽訂集體合同，但是結(jié)果卻是廢紙一張。 關(guān)于集體合同的立法，在勞動法里面只有三條： ? 規(guī)定了簽訂集體合同的雙方當事人； ? 規(guī)定了集體合同的內(nèi)容； ? 規(guī)定了集體合同生效的一個要件； 集體合同簽訂以后 7天之內(nèi)，向當?shù)氐膭趧颖Ｕ喜块T申報，勞動保障部門在 15天之內(nèi)，如果做出核準就生效，如果 15 天內(nèi)沒有做出核準，或者沒有任何異議也生效。如果提出異議，那么企業(yè)和工會應(yīng)該 重新簽訂集體合同。 1996 年的時候，勞動和社會保障部發(fā)布了一個集體合同管理規(guī)定，也對簽訂集體合同的一些程序性的要件做出了一個規(guī)定。結(jié)果在具體的推廣和執(zhí)行的過程中，出現(xiàn)了一個偏差，工會一方非常積極，勞動保障部門卻沒有那么積極。 全國總工會督促各級工會和企業(yè)簽訂集體合同，勞動保障部門沒有像促進企業(yè)和員工之間簽訂勞動合同這樣積極去辦這一件事情。而且企業(yè)集體合同簽訂以后，并沒有及時向勞動保障部門進行申報。如果不符合程序，集體合同簽訂了以后就是無效的。不生效的集體合同怎么去管理員工呢？ （四）企業(yè)規(guī)章制度在勞動 關(guān)系管理中的多重作用 勞動法律法規(guī)在管理勞動關(guān)系過程中，只有指導性的作用，勞動合同只起到了證明勞動關(guān)系的作用，而集體合同是廢紙一張，言下之意，只有運用規(guī)章制度才能彌補勞動法律法規(guī)的缺陷，彌補勞動合同的不足，彌補集體合同的不足。 1. 懲處的規(guī)范依據(jù) 一個員工經(jīng)常遲到早退，經(jīng)常曠工，企業(yè)如何去處理他呢？如果企業(yè)有恰當?shù)囊?guī)章制度，就可以去懲處這個員工，如果沒有的話，就失去了懲處員工的依據(jù)。 比如某員工給企業(yè)造成了損害，如何讓員工去賠償？造成什么樣的損害才可以賠償？什么樣的損害不可以賠償？賠償?shù)臈l件是什么？主 觀上條件是什么？客觀上條件是什么？因果關(guān)系的條件又是什么？企業(yè)的規(guī)章制度里面必須要有明確的規(guī)定，如果沒有的話，將會產(chǎn)生勞動糾紛。 比如保密制度，在這個制度里面規(guī)定，什么樣的內(nèi)容是企業(yè)的商業(yè)秘密，什么樣的內(nèi)容是企業(yè)應(yīng)該保密的范圍，保密的期限有多長？如果違犯了保密義務(wù)應(yīng)該承擔什么責任？這些都應(yīng)該在企業(yè)的規(guī)章制度里面規(guī)定，一旦員工違犯了這些規(guī)定，企業(yè)可以依此維護權(quán)利。 【案例】 某個城市有個酒樓經(jīng)營火鍋，研制了一個火鍋底料，這個底料的配方非常好，味道非常鮮美，賓客盈門。過了一 段時間，當時研制這個秘方的廚師，就提出了要離開這個單位，老板也沒有在乎，就讓這位廚師走了。 過了一段時間，這位廚師就在這個酒樓的對面，同樣開了另一家酒樓，也經(jīng)營火鍋。過了一段時間，老板發(fā)現(xiàn)自己酒店里人越來越少，每天晚上，大批的人向?qū)γ婢频険砣?，就派了一個密探去看一下。結(jié)果發(fā)現(xiàn)，對方火鍋的味道和自己是一樣的，而且價格還優(yōu)惠，又經(jīng)過了進一步的調(diào)查，發(fā)現(xiàn)對門的那個酒店的廚師，就是原來酒店離職后的廚師。這個企業(yè)就說廚師侵犯了商業(yè)秘密，要維護合法權(quán)益，向勞動爭議仲裁委員會提起了訴訟。 這是基于勞動關(guān)系存續(xù)期間產(chǎn)生 的爭議，仲裁委員會就問那位老板：這個配方，是不是你的商業(yè)秘密？企業(yè)和這位員工簽訂了保密協(xié)議沒有？企業(yè)有沒有保密制度？ 這位老板就說，這是我們企業(yè)的商業(yè)秘密，它會為企業(yè)帶來利益，其他人又不知道，當然是商業(yè)秘密。事實是要成為商業(yè)秘密，必須具備三個條件： ? 能為企業(yè)帶來利益； ? 其他人不知道； ? 要采取保密措施； 制定一個保密制度，必須明確規(guī)定，這個配方就是企業(yè)的商業(yè)秘密，只要用這樣的規(guī)章制度明確了是商業(yè)秘密，實際上就等于采取了保密措施。如果簽訂了保密協(xié)議，再起訴這個廚師，那么完全可以達到一個維護自己利益的 目的。 企業(yè)規(guī)章制度是企業(yè)文化的載體 規(guī)章制度是企業(yè)文化的載體，是管理勞動關(guān)系中一個很重要的工具，同時，企業(yè)規(guī)章制度也是企業(yè)文化的一個載體，而企業(yè)文化應(yīng)當成為企業(yè)規(guī)章制度的靈魂。 （一）企業(yè)文化應(yīng)當是企業(yè)規(guī)章制度的靈魂 企業(yè)文化是企業(yè)內(nèi)部最核心的東西，往往決定了企業(yè)的走勢和將來發(fā)展的方向。那么，制定的規(guī)章制度應(yīng)該以企業(yè)文化為自己的靈魂。 【案例】 北京有家企業(yè)是生產(chǎn)體育用品的公司，考勤制度是這樣的：員工每天早上 8： 30 必須上班，下午 5：30下班。但是這個企業(yè)有自己的特點，好多員工距離單位比較 遠，或者好多員工從事研發(fā)性的工作，習慣于早上睡一會，晚上熬一熬夜。在這樣的考勤制度下，又實行了彈性工作制，就是早 9： 30 到下午 4： 30作為核心工作時間，具體上班時間和下班時間，員工自由選擇，只要保證核心時間在，保證上班到下班，達到 8 個小時就可以了，這叫做彈性工作時間制。這樣一個規(guī)章制度，就體現(xiàn)了對員工的關(guān)懷和關(guān)心，體現(xiàn)了關(guān)懷員工的企業(yè)文化。 （二）制定企業(yè)規(guī)章制度必須體現(xiàn)企業(yè)文化的要求 企業(yè)文化是規(guī)章制度的靈魂，反過來，制定企業(yè)規(guī)章制度的時候，必須體現(xiàn)企業(yè)文化的要求。比如說崇尚運動是企業(yè)文化，但制度在要 求員工著裝的時候，要求男同志必須穿西裝打領(lǐng)帶，女同志必須穿套裙，必須穿皮鞋，不允許化妝，這樣的規(guī)定實際上和企業(yè)文化是相違背的。 企業(yè)規(guī)章制度是實現(xiàn)企業(yè)戰(zhàn)略發(fā)展的保證 企業(yè)到底靠什么來發(fā)展？企業(yè)的核心競爭力不一定是人