【正文】 所以，在企業(yè)制度設(shè)計中要引起足夠的重視。員工覺得這個數(shù)額有點少，要拿到更高額的賠償。律師說，首先要有證據(jù)證明企業(yè)解除你的勞動關(guān)系，因為現(xiàn)在是口頭解除，需要電話錄音。大部分人員是研發(fā)人員，招聘了一名銷售總監(jiān)，簽了勞動合同，月薪 1 萬元。 那么，有什么方法可以解決這個問題呢？ ? 一個短期勞動合同加上一個自動續(xù)延條款 例如，與一個員工簽訂勞動合同以后，不要約定長期的勞動合同，就約定 3個月或者 6個月， 6 個月之內(nèi)充分的試用，充分的考核，如果發(fā)現(xiàn)不符合企業(yè)的需求， 6個月滿終止勞動合同，短期合同來代替試用期。 如果要通過不符合條件解除勞動合同而考核的行為，必須發(fā)生試用期內(nèi)，考核結(jié)果的應(yīng)用，也必須發(fā)生在試用期之內(nèi)。 但是不能說試用期就一定不能延長，必須符合一 定條件，試用期延長一個月，這實際是勞動合同期限的一個變更，雙方要協(xié)商一致，才可以延長試用期，但不能超過所對應(yīng)的勞動合同的期限應(yīng)當(dāng)約定的試用期。 這是試用期的基本規(guī)定。 ? 工資方面限制 從試用期的工資方面進行限制，試用期的工資不能低于轉(zhuǎn)正以后工資的 80%，而且這個80%還不能低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準，對工資進行了限制。 第八講 企業(yè)具體規(guī)章制度制定的法律操作實務(wù)（二） （三）勞動合同的簽訂及試用期 (下 ) 《勞動合同法》對設(shè)定試用期更加嚴格，進行了三個方面的限制： ? 勞動合同的期限限制 一個從勞動合同的期限進行限制， 3 個月以上的勞動合同期限，才可以約定試用期。 勞動關(guān)系還沒建立，就簽勞動合同行不行，是可以的。 小王就說好呀，我可以簽，然后會問：“我的崗位是什么？”“財務(wù)主管”；“我的工資多少？”“不是說好 3000 元嗎”？小王說不對啊，我當(dāng)時說的是 5000 元，不是 3000 元，雙方爭執(zhí)起來。也就是在這一個月之內(nèi)，只要簽訂了勞動合同，法律不會追究責(zé)任，如果超過一個月還不簽訂，從第二個月開始，支付員工兩倍的工資。 （三）勞動合同的簽訂及試用期（上） 在招聘制度里面，還要 告訴員工勞動合同如何簽訂，什么時候簽訂，怎么去簽訂，試用期如何去約定，工資報酬怎么去約定，等等。比如某個企業(yè)招聘了一個員工，發(fā)了一個錄用函，員工也同意建立勞動合同關(guān)系，那么勞動合同關(guān)系就有效成立。 ? 錄用函 錄用函發(fā)放的作用及發(fā)放的時機都是很重要的。然后讓這個員工簽名，這是一個有效的公示方式。 【案例】 某企業(yè)招聘一名律師，要求這個員工必須在什么樣單位中有工作經(jīng)歷。另外不能用主觀判斷的內(nèi)容，必須用客觀條件去量化。 第三個問題，如何從他吃好的飯菜，不吃不好的飯菜就推斷出他不具有團隊合作意識。 第一個問題，給出好的飯菜和壞的飯菜的標(biāo)準。 拓展訓(xùn)練進行完之后，給這個新招聘的學(xué)生下了一個定義，說沒有團隊合作意識，于是這個企業(yè)解除了員工的勞動合同。對一些管理型的崗位，無法用量化來考核工作量的崗位，可以在招聘條件里寫：員工必須符合將來建立勞動關(guān)系所約定的工作崗位的崗位職責(zé)要求。 如果設(shè)定招聘條件的時候，都停留在原則化的一個層面，這個風(fēng)險實際上是很大的。 老板選擇了第二套方案，立即解除。 勞動合同履行到 4 個月的時候，企業(yè)對他進行了考核，結(jié)果發(fā)現(xiàn)這個員工根本完不成， 500 萬元的銷售額，每個月基本就是三四百萬元。發(fā)布了招聘條件： 碩士以上文化程度，市場營銷專業(yè)?！秳趧臃ā返?25 條第一項規(guī)定，在試用期內(nèi)，如果發(fā)現(xiàn)員工不符合錄用條件的，企業(yè)可以直接解除勞動合同，不需要任何賠償。 對有些身體有殘疾的，或者有特殊宗教信仰的員工，不能歧視他，還有其他的一些情況也不能歧視他，比如說個子太小的，形象不好等等。 加入 WTO以后，針對國家規(guī)章制度頒布的政策，必須要有一個適應(yīng)期，但是企業(yè)內(nèi)部的規(guī)章制度，它從發(fā)布之日起就可以生效。 【案例】 企業(yè)和員工約定，如果員工提前解除勞動合同，要賠償企業(yè)好多的錢，那么這個員工就可以在《勞動合同法》實施之前，離開這個單位。修改就帶有重新或者再一次制定規(guī)章制度的作用，《勞動合同法》頒布以后，制定規(guī)章制度的民主程序、公示程序那么嚴格，簡單的修改能達到目的嗎？因此規(guī)章制度里面，必須把這些程序涵蓋進去。 （三）附則 附則應(yīng)該包括幾種情況： 一個規(guī)章制度訂立以后，履行過程中理解上產(chǎn)生歧義，就存在解釋和修改的問題。 ? 責(zé)任 是指如果員工一旦違反了義務(wù)性規(guī)定，應(yīng)該承擔(dān)什么樣的責(zé)任，這個在法律里面應(yīng)該規(guī)定得相當(dāng)清楚。 （二）主文 主文部分就是權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。 還有很重要的一個問題，現(xiàn)在的公司分支機構(gòu)發(fā)展已經(jīng)很多了，總部在北京，各個地方有分公司、子公司，一部規(guī)章制度，是不是適應(yīng)其他地方的分公司、子公司，要規(guī)定清楚。把制定規(guī)章制度的原則和目的表述清楚。 國有企業(yè)的規(guī)章表述行政化的色彩太濃，私營企業(yè)規(guī)章制度表述沒有出現(xiàn)人性化，外商投資企業(yè)規(guī)章風(fēng)格非常繞口。寫上這句話，就非常完整了。 即直接把和員工的權(quán)利義務(wù)息息相關(guān)的規(guī)章制度作為勞動合同的附件。北京市高院有一個規(guī)定，電子郵件要作為證據(jù)的話，必須要有公證機關(guān)進行公證的程序。另外，企業(yè)還有一個證據(jù)責(zé)任，必須有證據(jù)證明已經(jīng)把制度放到網(wǎng)站上去了。這些公示方式是可以的， 達到了讓員工知道規(guī)章制度的目的，但是這些證據(jù)如何固定下來呢？ 網(wǎng)站上公示可以節(jié)約好多成本，但是要達到這種證據(jù)保存的目的，必須要有相應(yīng)的技術(shù)支持。于是仲裁員就做出裁決，企業(yè)的崗位職責(zé)沒有給員工進行公示，員工不承擔(dān)合版的責(zé)任。 但是這個員工還要起訴這個企業(yè)，要求支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金， 11個月，一共 11 萬元人民幣，并且已經(jīng)延期支付了，按照有關(guān)法律規(guī)定，再支付 50%的額外經(jīng)濟補償金， 萬元。這樣就發(fā)生了什么后果，《勞動法》第25 條第 3 項，是某一個員工嚴重失職，某一個合版沒有合好，給企業(yè)造成了 萬元這樣重大的損害。結(jié)果廣告登出來以后，發(fā)現(xiàn)了一個問題，這個 廣告變成了跨營業(yè)下位廣告?！秳趧雍贤ā穼嵤┮院螅褪?2021年 1月 1日起，一些基本的規(guī)章制度，都要經(jīng) 過這樣的程序。是哪些證據(jù)呢？比如職代會討論方案的時候，討論過程的記錄，記錄上參與討論人員的簽字等，這應(yīng)該是第一份證據(jù)；第二份證據(jù)是當(dāng)討論形成一致意見的時候，決議性的文件以及相關(guān)人員的簽字；第三份證據(jù)就是和工會或者職工代表協(xié)商的過程記錄，協(xié)商的過程可能會產(chǎn)生一些意見的分歧，相應(yīng)的記錄有沒有，雙方達成協(xié)商一致的時候，證據(jù)有沒有。如果沒有證據(jù)證明經(jīng)過民主程序，企業(yè)就很容易陷入被動的局面。 勞動合同一定要實行個性化的管理，在微軟公司，他們的規(guī)章都是四五十頁，而且是 3個月一簽，體現(xiàn)了勞動合同的個性化管理。員工后面有工會，有職工代表協(xié)商通過。要經(jīng)過這樣一個民主程序。這樣的規(guī)定是合理的，是符合勞動關(guān)系的特征的。 （一）企業(yè)的兩類規(guī)章制度 涉及員工切身利益的，比如說勞動報酬，涉及到企業(yè)的薪酬制度，涉及到扣或者減，懲處員工時候的工資規(guī)定，涉及到加班費的支付問題以及加班方面的制度、工作時間，涉及到工時制度、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、福利、培訓(xùn)、勞動技能等。它把企業(yè)規(guī)章制度分為兩部分： ? 涉及員工切身利益的制度； ? 不涉及員工切身利益的制度。 根據(jù)目前國家體制，包括企業(yè)工會體制建立方式，這個民主程序形同虛設(shè)。 【自檢 21】 企業(yè)在什么樣的情況下，才可以讓員工進行賠償？ ________________________________________ ________________________________________ ________________________________________ 見參考答案 2－ 1 【自檢 22】 規(guī)章制度無效內(nèi)容的成因有哪些？ ________________________________________ ________________________________________ ________________________________________ 見參考答案 2－ 2 第五講 制訂企業(yè)規(guī)章制度程序的法律操作實務(wù) 制定規(guī)章制度的法律操作實務(wù)，包括合法性及程序性的要求。在目前這種情況下，即使有這樣的程序要求，企業(yè)也很容易讓通過。 （四）制定的程序不合法 制定的程序不合法包括民主程序不合法和公示的程序不合法。但是，當(dāng)企業(yè)的規(guī)章制度和某一個部門的規(guī)章制度相 互不一致的時候，并不是按照上位法和下位法的關(guān)系來處理，而是按照有利于員工的規(guī)章制度來處理，這就是《勞動法》的特點，為了保護勞動者的合法權(quán)益，按照有利于員工的方式去處理。 （三）內(nèi)容自相矛盾 內(nèi)容自相矛盾是指不同規(guī) 章制度相互之間矛盾，企業(yè)不妨把自己的規(guī)章制度拿出來看一看，規(guī)章制度之間是不是互相沖突的。企業(yè)一氣之下說，你嚴重失職，給企業(yè)造成了重大損害，解除勞動關(guān)系。 同樣一個企業(yè)，員工造成了 5 000元的損害，算不算是重大呢？是不是只有 1 0000 元或者 50 萬元才是重大呢？這不是單純的一個數(shù)字問題，企業(yè)制定規(guī)章制度有合理性，怎么去考慮是不是重大損害呢？ ? 第一個因素：就是員工從事的工作的風(fēng)險性大不大； ? 第二個因素：要考慮企業(yè)本身規(guī)模的大小。反過來看，員工病好了，應(yīng)該按照規(guī)定來補假，企業(yè)多次催促都不補假，一個月之內(nèi)難道一個假條都拿不來嗎？是情節(jié)極其惡劣。 這兩個員工都不服氣，起訴到仲裁委員會。 兩個企業(yè)各有一個員工，就發(fā)生了這樣的事情。比如，曠工兩天，企業(yè)同樣解除了勞動關(guān)系，后果和司法機關(guān)監(jiān)督的結(jié)果卻是不一樣的。因此，這個嚴重違紀并不是企業(yè)隨便說了算。 最典型的也是我們經(jīng)常用到的，就是勞動法第 25 條的第二條和第三項內(nèi)容，企業(yè)的規(guī)章制度最容易在這兩個方面顯失公平。仲裁委員會的解釋是：規(guī)定一分為二，企業(yè)要求員工提前 6 個月通知是錯誤的，違反了勞動法第 31條的強制性的規(guī)定。但是在勞動關(guān)系履行過程中，沒有發(fā)生員工要辭職的行為，結(jié)果發(fā)生了企業(yè)要解除員工的勞動合同的行為。 比如，員工提前 30 天通知，就可以解除勞動關(guān)系，如果企業(yè)非要他提前 6 個月通知，實際上就是擴大了員工的義務(wù)，限制了員工的權(quán)利，這個規(guī)定就是不合法的。員工就起訴到仲裁委員會，仲裁委員會在審理的過程中，就發(fā)現(xiàn)了爭議的焦點，就是說 企業(yè)讓員工簽到這個行為，是不是對的？ 企業(yè)完全可以要求員工來簽到，這是企業(yè)的規(guī)章制度，似乎沒有違反什么規(guī)定，但是這個企業(yè)的規(guī)定違反了勞動者的勞動權(quán)和獲得勞動報酬的權(quán)利。 這個待崗規(guī)定里面有一個很有意思的規(guī)定，說待崗人員每個月發(fā)基本生活費 210 元，但要求待崗人員每天四次簽到，早上來簽一次，中午下班的時候簽一次，下午上班的時候簽一次，晚上下班的 時候再簽一次。（《勞動合同法》頒布以后，再不允許企業(yè)和員工之間簽訂停薪留職協(xié)議。因此，企業(yè)在制定規(guī)章制度的時候，合法性的要求就非常重要。 然而企業(yè)的規(guī)章制度中也有一條，星期六拒絕上班的話，按曠工對待， 1 個月內(nèi)連續(xù)曠工超過 3 天以上，視作嚴重違紀，可以解除勞動關(guān)系。但是這個制度推行了一段時間就出現(xiàn)問題了。因為不但可以解除，而且要求支付經(jīng)濟補償金。 有些企業(yè)做得更過分，一些生產(chǎn)型的企業(yè)，員工下班的時候挨個進行搜身，這個規(guī)章制度就不合法，搜身對員工的名譽權(quán)、隱私權(quán)如果造成損害的話，員工就可以要求進行賠償。 企業(yè)規(guī)章制度無效，無效就等于沒有，起不到管理方面的作用，達不到預(yù)期的效果。這樣的規(guī)定也是錯誤的，違反了法律的強制性規(guī)定。這就是證據(jù)，按照支付加班費的標(biāo)準一計算，加班費 40 萬元。突然想到，我工作的時候加班那么長時間，企業(yè)不應(yīng)該給加班費嗎？他就給企業(yè)的老總發(fā)了個 Email 過去，要求支付加班費。 【案例】 有一個企業(yè)招聘了一位常務(wù)副總經(jīng)理，這個經(jīng)理很厲害，非常具有表率作用，他要求他領(lǐng)導(dǎo)的這個團隊的員工，每天做好工作記錄，團隊人員之間互相簽字來確認。 企業(yè)就敗訴了。企業(yè)就要求這位員工履行競業(yè)限制的義務(wù)，給企業(yè)賠償。但是制度不合法的話，實際上也限制不了員工擇業(yè)的權(quán)利，無法保護自己的商業(yè)秘密。 那么，企業(yè)在什么樣的情況下，才可以讓員工進行賠償，這必須要具備四個條件： ? 主觀上有故意或者有重大過失的行為存在； ? 客觀上實施了損害企業(yè)利益的行為； ? 必須產(chǎn)生損害的后果； ? 行為和后果之間具有因果關(guān)系。這位專家出了一個主意：企業(yè)要購買一個產(chǎn)品，可以讓兩個采購員同時去購買，一個采購員用 80 元錢就可以買到，另外一個采購員要花 100 元錢，差價是 20 元，這 20 元可能就是采購成本加大的部分。 （二）企業(yè)規(guī)章制度無效的后果嚴重且將來更加嚴重 規(guī)章制度無效的后果非常嚴重，《勞動合同法》已經(jīng)頒布， 2021年 1月 1日就要實施了，實施以后，規(guī)章制度無效的后果將會更加嚴重。大家想一想，能隨便淘汰一個員工嗎？淘汰就是解除勞動關(guān)系或者終止勞動關(guān)系，勞動關(guān)系到期以后進行終止，但是必須要有法定的理由才可以解除。 然而企業(yè)的習(xí)慣不能代替法律。 有的企業(yè)形成了自己的一些做法，還以為是符合規(guī)定的。其實法律明確規(guī)定，只簽訂試用期合同的話，就視作沒有試用期，試用期的期限就是勞動合同的期限，那么，等試用期轉(zhuǎn)正了以后再簽訂正式的勞動合同，更 是無稽之談。 還有很多企業(yè)規(guī)定中高層以上的領(lǐng)導(dǎo)沒有加