【導(dǎo)讀】建設(shè)工程是指建造新的或改造原有的固定資產(chǎn)。建設(shè)項(xiàng)目組成部分，有獨(dú)立設(shè)計(jì)文件，竣工后可以獨(dú)立發(fā)揮效益或生產(chǎn)能。力的產(chǎn)品車間生產(chǎn)線或獨(dú)立工程等。如生產(chǎn)車間、住宅等。單位工程組成部分，不同的工人用不同工具和材料完成。基礎(chǔ)分部工程；管道分部工程；通風(fēng)分部工程等。備案、資料歸檔、產(chǎn)權(quán)登記、物業(yè)管理。權(quán)登記、物業(yè)管理。建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)自領(lǐng)取施工許可證之日起三個(gè)月內(nèi)組織開工。開工的，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在期滿前向發(fā)證機(jī)關(guān)說明理由，申請延期。兩次為限，每次不超過三個(gè)月。即形成一項(xiàng)工程，預(yù)計(jì)或?qū)嶋H在土地市場、設(shè)備。建設(shè)成本是對應(yīng)于投資和項(xiàng)目法人而言；承包價(jià)格是對應(yīng)于承發(fā)包雙方而。范市場主體價(jià)格行為的系統(tǒng)活動。按照有關(guān)規(guī)定編制的初步設(shè)計(jì)總概算，經(jīng)有關(guān)機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，即為控制擬建項(xiàng)。③采取主動控制措施。

　　

【正文】 工程量清單計(jì)價(jià)不排斥總價(jià)合同，合同工期較短且工程合同總價(jià)較低的工程，可以采用固定總價(jià)合同方式。 ④ 承包雙方應(yīng)對預(yù)付工程款的數(shù)額、支付時(shí)間及抵扣方式等 9 方面事項(xiàng)進(jìn)行約定；合同中沒有約定或約定不明的，由雙方協(xié)商確定；協(xié)商不能達(dá)成一致的按建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范執(zhí)行。 7施工中涉及的其他費(fèi)用 ① 施工中發(fā)現(xiàn)文物時(shí)，承包人應(yīng)立即保護(hù)好現(xiàn)場并于 4小時(shí)內(nèi)以書面形式通知工程師，工程師應(yīng)于收到書面通知 后 24 小時(shí)內(nèi)報(bào)告當(dāng)?shù)匚奈锕芾聿块T，按規(guī)定采取妥善保護(hù)措施。發(fā)包人承擔(dān)由此發(fā)生的費(fèi)用，延誤的工期相應(yīng)順延。 ② 施工中發(fā)現(xiàn)影響施工的地下障礙物時(shí)，承包人應(yīng)于 8小時(shí)內(nèi)以書面形式通知工程師，同時(shí)提出處置方案，工程師收到處置方案后 8小時(shí)內(nèi)予以認(rèn)可或提出修正方案。發(fā)包人承擔(dān)由此發(fā)生的費(fèi)用，延誤的工期相應(yīng)順延。 7施工合同的監(jiān)督管理 ? 施工合同的監(jiān)督管理，是指各級工商行政管理機(jī)關(guān)、建設(shè)行政主管機(jī)關(guān)和金融機(jī)構(gòu)，以及工程發(fā)包單位、承包單位和監(jiān)理等中介服務(wù)機(jī)構(gòu)依據(jù)法律和行政法規(guī)、規(guī)章制度，采取法律的、行政的手段，對施工合同關(guān)系 進(jìn)行組織、指導(dǎo)、協(xié)調(diào)及監(jiān)督，保護(hù)施工合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，調(diào)解施工合 42 同糾紛，防止和制裁違法行為，保證施工合同法規(guī)的貫徹實(shí)施等一系列法定活動。 7索賠的概念 ? 索賠是指在工程施工合同的履行過程中，合同一方因?qū)Ψ讲宦男谢蛭茨苷_履行合同所規(guī)定的義務(wù)而遭受損失時(shí)，向?qū)Ψ教岢鲑r償或補(bǔ)償要求的行為。 ? 承包商提出索賠有兩種情況：一是業(yè)主違約，未履行合同責(zé)任；二是業(yè)主未違反合同，而由于其他原因。 80、索賠的內(nèi)容 ? 費(fèi)用索賠是施工索賠的主要內(nèi)容，工期索賠在很大程度上也是為了費(fèi)用索賠，它通常以賠（補(bǔ)）償實(shí)際損失包括直接損失 和間接損失為原則。 8不可抗力事件 在很多情況下，由不可抗力事件給承包商造成的損失應(yīng)由業(yè)主承擔(dān)。包括： ① 自然災(zāi)害 (如風(fēng)、雨、地震等 )超過了合同規(guī)定的認(rèn)定為不可抗力的標(biāo)準(zhǔn)； ② 社會動亂、暴亂等； ③ 施工中發(fā)現(xiàn)文物、古墓、古建筑基礎(chǔ)和結(jié)構(gòu)、化石、錢幣等有考古、地質(zhì)研究等價(jià)值的物品，或其他影響施工的地下障礙物。 ④ 物價(jià)大幅度上漲，造成材料價(jià)格、人工工資大幅度上漲； ⑤ 國家的法律、法規(guī)、部門規(guī)章及有關(guān)進(jìn)行計(jì)劃修改和調(diào)整。 8工期延長和延誤的索賠 如： ? 由于特殊惡劣天氣等原因，承包商可以要求延長工期，但不 能要求索賠。 43 ? 有些延誤時(shí)間并不影響關(guān)鍵線路的施工，承包商可能得不到延長工期的承諾，但如果承包商能提出證明其延誤造成損失，就可能有權(quán)獲得這些損失的賠償。 ? 有時(shí)兩種索賠可能混在一起，既可以要求延長工期，又可以獲得對其損失的賠償。 ? 可以要求延長工期的延誤包括：場地條件的變更，設(shè)計(jì)文件的缺陷；由于業(yè)主或建筑師的原因造成的臨時(shí)停工；處理不合理的施工圖紙而造成的耽擱；由于業(yè)主供應(yīng)的設(shè)備和材料推遲到貨；該工程項(xiàng)目其他主要承包商的干擾；場地的準(zhǔn)備工作不順利；和業(yè)主代表取得一致意見的工作變更；業(yè)主代表關(guān)于工程施工方面的變更等 。以上延誤，承包商具有要求費(fèi)用補(bǔ)償和工期適當(dāng)延長的合法的權(quán)利。 ? 戰(zhàn)爭、罷工、異常惡劣氣候等造成的工期拖延，應(yīng)給承包商以適當(dāng)推遲工期的權(quán)力，一般不能給承包商以收回?fù)p失費(fèi)用的權(quán)力。 8索賠的證據(jù)要求 ① 具備真實(shí)性； ② 具備關(guān)聯(lián)性； ③ 具備及時(shí)性； ④ 具備可靠性。 8索賠的處理方法 ① 協(xié)商談判 ② 邀請中間人調(diào)解 ③ 向仲裁機(jī)關(guān)申請仲裁 44 8索賠費(fèi)用的確定 ? 索賠費(fèi)用均以賠償或補(bǔ)償實(shí)際損失為原則。實(shí)際損失可作為費(fèi)用索賠值。 ? 實(shí)際損失包括直接損失和間接損失。 8我國法律的形式 ① 憲法 ② 法律 ③ 行政法規(guī) ④ 地方性法規(guī) ⑤ 行政規(guī)章 8法律的構(gòu)成 ? 任何法律關(guān)系均由主體、客體、內(nèi)容三要素構(gòu)成。 (理解法律關(guān)系哪是主體，哪是客體，哪是內(nèi)容 ) 8法人的概念和條件 ? 我國《民法通則》規(guī)定，法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。 ? 法人應(yīng)具備以下四個(gè)條件： ① 依法成立 ② 有必要的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi) ③ 有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場所 ④ 能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。 8法律關(guān)系客體 ? 法律關(guān)系的客體是指：法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)所指向的對象。 (行為、 45 財(cái)、物、智力成果 ) 90、法律責(zé)任的 3個(gè)特征 ① 法律責(zé)任具有強(qiáng)制性 ② 法律責(zé)任 由法律明文規(guī)定的 ③ 法律責(zé)任是不履行法定義務(wù)的后果 9法律責(zé)任的類別 ① 行政法律責(zé)任 ② 民事法律責(zé)任 ③ 刑事法律責(zé)任 ④ 經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任 9法律責(zé)任追究的原則 ① 責(zé)任法定原則 ② 責(zé)任自負(fù)原則 ③ 責(zé)任平等原則 ④ 重在教育原則 9工程承發(fā)包模式 ① 平行承發(fā)包 ② 設(shè)計(jì)或施工總分包 ③ 設(shè)計(jì)施工一攬子承包 ④ 工程項(xiàng)目總承包管理 ⑤ 設(shè)計(jì)或施工單位組成聯(lián)合體總承包 9 湖北 省轄區(qū)內(nèi)下列工程必須實(shí)行監(jiān)理，其他建設(shè)工程項(xiàng)目鼓勵(lì)實(shí)施監(jiān)理 46 （一）外資、中外合資和國外貸款、贈款建設(shè)的項(xiàng)目； （二）總投資額在４００萬元以上的項(xiàng)目； （三）政府指定的其 他建設(shè)項(xiàng)目 9招標(biāo)方式 《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定招標(biāo)方式分為公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)兩類。 ? 邀請對象的數(shù)目以 5~7家為宜，但不應(yīng)少于 3家。 9招標(biāo)準(zhǔn)備階段主要工作 ① 申請招標(biāo) ② 編制招標(biāo)有關(guān)文件 9招標(biāo)投標(biāo)階段的主要工作 ? 我國招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定投標(biāo)人編制投標(biāo)文件所需的時(shí)間，自招標(biāo)文件發(fā)出之日起到投標(biāo)截止日止，最短不得少于 20 天。 ① 發(fā)布招標(biāo)公告 ② 資格預(yù)審 ③ 編制招標(biāo)文件 ④ 現(xiàn)場考察 ⑤ 標(biāo)前會議 9決標(biāo)成交階段的主要工作 ① 開標(biāo) ② 評標(biāo) ③ 定標(biāo) ? 評標(biāo)委員會由招標(biāo)人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專家組成，成員人 47 數(shù)約 5 人以上單數(shù)， 其中招標(biāo)人以外的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二。 ? 評標(biāo)報(bào)告是評標(biāo)委員會經(jīng)過對各投標(biāo)書評審后向招標(biāo)人提出的結(jié)論性報(bào)告，作為定標(biāo)的主要依據(jù)。 ? 中標(biāo)通知書發(fā)出后 30 天內(nèi)，雙方應(yīng)按照招標(biāo)文件和投標(biāo)文件訂立書面合同，不得作實(shí)質(zhì)性修改。 ? 《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定中標(biāo)人的投標(biāo)應(yīng)當(dāng)符合下列條件之一： ① 能夠最大限度地滿足招標(biāo)文件規(guī)定的各項(xiàng)綜合評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。指用綜合評分法或評標(biāo)價(jià)法進(jìn)行比較后，最佳標(biāo)書的投標(biāo)人應(yīng)為中標(biāo)人。 ② 能夠滿足招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標(biāo)價(jià)格最低；但投標(biāo)價(jià)格低于成本的除外。 9政府行政主管部門對招標(biāo)投標(biāo) 的監(jiān)督 ? 《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，必須進(jìn)行招標(biāo)的范圍包括： ① 大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項(xiàng)目。 ② 全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目。 ③ 使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。 （舉一種工程去判斷） 100、對投標(biāo)活動的監(jiān)督 ? 建設(shè)行政主管部門派員參加開標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)的活動，監(jiān)督招標(biāo)人按法定程序選擇中標(biāo)人。所派人員不作為評標(biāo)委員會成員，也不得以任何形式影響或干涉招標(biāo)人依法選擇中標(biāo)人。 10合同法的基本原則 ① 平等、自愿原則 ② 公平、誠實(shí)信用原則 48 ④ 遵守法律、維護(hù)社會公共利 益的原則 ⑤ 依法成立的合同對當(dāng)事人具有約束力的原則。 10合同的形式 《合同法》規(guī)定：當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。 10合同的內(nèi)容 ① 當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所 ② 標(biāo)的 ③ 數(shù)量 ④ 質(zhì)量 ⑤ 價(jià)款或者報(bào)酬 ⑥ 履行期限、地點(diǎn)和方式 ⑦ 違約責(zé)任 ⑧ 解決爭議的方法 違約責(zé)任是指合同當(dāng)事人約定一方或雙方不履行或不完全履行合同義務(wù)時(shí)，必須承擔(dān)的法律責(zé)任。 10格式條款合同 《合同法》為了維護(hù)公平原則，確保格式條款合同文本中相對人的合法權(quán)益，對格式 合同作了專門的限制性規(guī)定： ① 采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。 ② 格式條款合同中具有提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利等情形的，該條款無效。 ③ 對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。 ④ 格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。 10合同的效力 49 合同成立與合同生效是有效合同的有機(jī)結(jié)合的兩個(gè)方面。合同成立是合同生效的前提條件；合同生效是合同成立的必然結(jié)果。因此， 合同成立和合同生效是兩個(gè)相對獨(dú)立的概念。兩者區(qū)別： ① 合同成立是解決合同是否存在的問題，而合同生效是解決合同效力的問題； ② 合同成立的效力與合同生效的效力不同； ③ 合同不成立的后果與合同無效的后果不同； ④ 合同不成立，僅涉及合同當(dāng)事人之間的合同問題，當(dāng)未形成合同時(shí)，不會引起國家行政干預(yù)。而對于合同無效問題，如果屬于合同內(nèi)容違法時(shí)，即使當(dāng)事人不作出合同無效的主張，國家行政也會作出干預(yù)。 10合 同無效 ? 指雖經(jīng)合同當(dāng)事人協(xié)商訂立，但因其不具備或者違反了法定條件，國家法律規(guī)定不承認(rèn)其效力的合同。 ? 有下列情形之一的，合同無效： ① 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益； ② 惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益； ③ 以合法形式掩蓋非法目的； ④ 損害社會公共利益； ⑤ 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。 10當(dāng)事人請求人民法院或仲裁機(jī)關(guān)變更或撤銷的合同 因重大誤解訂立的，或者在訂立合同時(shí)顯失公平的，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。 領(lǐng)會 p205頁第 7 行至第 24 行內(nèi)容 50 可變更、可撤銷合同的含義、可撤銷合同的特征、重大誤解等內(nèi)容 10無效的合同或被撤銷的合同法律效力 當(dāng)事人訂立的合同被確認(rèn)無效或者被撤銷的 ,并不表明當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)的全部結(jié)束。 ① 合同自始無效 ② 合同部分無效 10合同變更必須遵守法定的形式 ? 當(dāng)事人變更合同，必須按規(guī)定辦理批準(zhǔn)、等級手續(xù)，否則合同之變更不發(fā)生效力。 ? 在法律未作專門規(guī)定的情況下，當(dāng)事人之間變更合同的形式，可經(jīng)雙方協(xié)商議定，通常變更的合同應(yīng)與原合同的形式一致。 1當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任的方式 ① 繼續(xù) 履行合同 ② 采取補(bǔ)救措施 ③ 賠償損失 11違約金及賠償金 ? 違約金的根本屬性是其制裁性，還具有補(bǔ)償性。 ? 賠償金的根本屬性是以實(shí)際損失為前提的補(bǔ)償性。 ? 法律規(guī)定，違約人支付違約金后并不當(dāng)然免除繼續(xù)其履行的義務(wù)，權(quán)利人要求繼續(xù)履行時(shí)，而違約人有繼續(xù)履行能力的，必須繼續(xù)履行其義務(wù)。 11定金 ? 定金，是債權(quán)擔(dān)保的一種形式，定金之債是從債務(wù)，因此，合同當(dāng)事人對 51 定金的約定是一種從屬于被擔(dān)保債權(quán)所依附的合同的從合同。 ? 當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。 11擔(dān)保 ? 《擔(dān)保法》規(guī)定的擔(dān)保方式有五種，即保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。 ? 保證人必須是具有代為清償債務(wù)能力的人，既可以是法人也可以是其他組織或公民。 ? 下列人不可以作保證人： ? 國家機(jī)關(guān)不得作保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或國際經(jīng)濟(jì)組織貸款而進(jìn)行的轉(zhuǎn)貸除外； ? 學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得作保證人； ? 企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得作保證人，但有法人書面授權(quán)的，可在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。 11定金 ? 定金，指合同當(dāng)事人一方為了證明合同成立及擔(dān)保合同的履行在合同中約定應(yīng)給付對方一定數(shù)額 的貨幣。 ? 合同履行后，定金可收回或抵押價(jià)款。 ? 給付定金的一方不履行合同，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行合同的，應(yīng)雙倍返還定金。 11代理 ? 代理是代理人以被代理人的名義，并在其授權(quán)范圍內(nèi)向第三人做出意思表示，所產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)直接由被代理人享有和承擔(dān)的法律行為。 52 11代理的種類 ① 委托代理 ② 法定代理 ③ 指定代理 11代理的法律特征 ① 代理是代理人為被代理人從事民事法律行為 ② 代理行為是代理人以被代理人的名義實(shí)施的民事法律行為 ③ 代理人在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立地意思表示 ④ 代理人的代理行為所產(chǎn)生的法 律后果直接歸屬被代理人。 附錄五 ? 第三條 人民法院應(yīng)予支