【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 報(bào)酬； （三）未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的； 【李迎春律師解析】勞 動(dòng)法規(guī)定的五項(xiàng)保險(xiǎn)，一直得不到有效執(zhí)行，有了這條規(guī)定，情況或許會(huì)有改觀(guān)。用人單位不參加社會(huì)保險(xiǎn)、只參加部分險(xiǎn)種、不按勞動(dòng)者工資水平繳納社保，嚴(yán)格 來(lái)說(shuō)均屬未依法繳納。除了勞動(dòng)者可解除勞動(dòng)合同外，用人單位必須補(bǔ)繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，并承擔(dān)由此給勞動(dòng)者造成的損失。但在實(shí)踐中，往往把不繳納才視為未依法繳 納。 （四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng)者權(quán)益的； 【李迎春律師解析】實(shí) 踐中很多用人單位規(guī)章制度均存在不合法的規(guī)定，原因不是用人單位要違法，而是不知道該規(guī)定違法，看來(lái)，規(guī)章制度還是由專(zhuān)業(yè)人士審查更保險(xiǎn)。規(guī)章制度的違法 包括內(nèi)容違法和程序違法，但要適用本項(xiàng)規(guī)定，除了違法外還需符合損害勞動(dòng)者權(quán)益的條件，雖違法，但未損害勞動(dòng)者權(quán)益的，勞動(dòng)者不能以本項(xiàng)規(guī)定解除勞動(dòng)合 同。 （五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的； 【李迎春律師解析】實(shí) 踐中因脅迫或者乘人之危而導(dǎo)致無(wú)效的不多，因欺詐而導(dǎo)致無(wú)效的卻不少。 （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng) 合同的其他情形。 【李迎春律師解析】兜 底條款，避免遺漏，且為今后新制定法律預(yù)留接口。 用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)者勞動(dòng)的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn) 作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的，勞動(dòng)者可以立即解除勞動(dòng)合同，不需事先告知用人單位。 【李迎春律師解析】以 上第 1 款共 6 項(xiàng)情形勞動(dòng)者均需事先通知用人單位方可解除合同，此款無(wú)須事先通知。 第三十九條 勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同： （一）在試用期間被證明不符合錄用條件的； 【李迎春律師解析】試 用期內(nèi)也不能隨意辭退 勞動(dòng)者，是否符合錄用條件，由用人單位舉證；因此，錄用條件應(yīng)當(dāng)具體化，書(shū)面化，公示化，證據(jù)化。 （二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的； 【李迎春律師解析】“嚴(yán) 重”二字很重要，什么情況屬于“嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)在規(guī)章制度中進(jìn)行明確以利于操作。 （三）嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的； 【李迎春律師解析】“重 大損害”應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式量化，如達(dá)到 10， 000 元?jiǎng)t為“重大損害”，否則裁判者的自由裁量會(huì)讓你摸不著北。 （四）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位 提 出，拒不改正的； 【李迎春律師解析】怎 樣才算“嚴(yán)重影響”，這個(gè)舉證責(zé)任有點(diǎn)難，從實(shí)務(wù)操作角度看，用人單位選擇第二種方式即向勞動(dòng)者提出改正要求更容易操作，也更容易舉證。實(shí)踐中可書(shū)面通知 勞動(dòng)者，要求其在指定期限內(nèi)提供其他用人單位出具的已解除勞動(dòng)合同的證據(jù)。 （五）因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的； 【李迎春律師解析】勞 動(dòng)者的欺詐手段，基本上是提供虛假資料，如假文憑、假證件、假經(jīng)歷等；因此，用人單位應(yīng)當(dāng)建立行之有效的入職審查制度，并且適當(dāng)運(yùn)用知情權(quán)的法律規(guī)定。 （六）被依法追究刑事責(zé) 任的。 【李迎春律師解析】法 律僅限于被追究刑事責(zé)任，被勞教、刑事拘留、行政拘留均排除在外；實(shí)踐中需注意：勞動(dòng)者被人民檢察院作出不予起訴決定的，用人單位不能依本項(xiàng)規(guī)定解除勞動(dòng) 合同。勞動(dòng)者被勞動(dòng)教養(yǎng)的，用人單位也不得依本項(xiàng)規(guī)定解除勞動(dòng)合同。 第四十條 有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書(shū)面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可 以解除勞動(dòng)合同： 【李迎春律師解析】選擇額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資解除勞動(dòng)合 同的，其額外支付的工資應(yīng)當(dāng)按照該勞動(dòng)者上一個(gè)月的工資標(biāo)準(zhǔn)確定。 （一）勞動(dòng)者患病或者非 因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿(mǎn)后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排 的工作的； 【李迎春律師解析】用人單位需充分掌握醫(yī)療期的有關(guān)規(guī)定，否則，少算一天都可能會(huì)被認(rèn)定為違法解除，得支付賠償金了。 另外需注意解除勞動(dòng)合同之前必須先另行給勞動(dòng)者安排一個(gè)工作，不能醫(yī)療期滿(mǎn)后即直接解除勞動(dòng)合同。 （二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的； 【李迎春律師解析】這里的“調(diào)整工作崗位”是不需勞動(dòng)者同意的，實(shí)踐中用人單位在適用時(shí)需注意勞動(dòng)者不能勝任工作的，需 經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位的程序，只有 在培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的才可解除勞動(dòng)合同。 （三）勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀(guān)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié) 商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。 【李迎春律師解析】客觀(guān)情況發(fā)生重大變化，法律只賦予用人單位解除權(quán)，這對(duì)勞動(dòng)者好像不公平，很多情況下，勞動(dòng)者更想解 除。實(shí)務(wù)操作中，解除勞動(dòng)合同之前需經(jīng)協(xié)商程序，用人單位需舉證，未經(jīng)協(xié)商而直接解除勞動(dòng)合同的，可視為違法解除勞動(dòng)合同。 第四十一條 有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百 分之十以上的，用人單 位提前三十日向工會(huì)或者全體職工說(shuō)明情況，聽(tīng)取工會(huì)或者職工的意見(jiàn)后，裁減人員方案經(jīng)向勞動(dòng)行政部門(mén)報(bào)告，可以裁減人員： （一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的； （二）生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)發(fā)生嚴(yán)重困難的； （三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營(yíng)方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動(dòng)合同后，仍需裁減人員的； （四）其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀(guān)經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行的。 【李迎春律師解析】勞動(dòng)法規(guī)定裁一人也得履行本條規(guī)定的程序，此條與勞動(dòng)法的規(guī)定相比，放寬了裁員的標(biāo)準(zhǔn)，增加了裁員的 范圍。裁減人員方案經(jīng)向勞動(dòng)行政部門(mén)報(bào)告，不等于需勞動(dòng)行政部門(mén)批準(zhǔn)，實(shí)踐中有些地市勞動(dòng)行政部門(mén)規(guī)定裁員需勞動(dòng)行政部門(mén)批準(zhǔn)方可實(shí)施是沒(méi)有法律依據(jù)的。 裁減人員時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員： （一）與本單位訂立較長(zhǎng)期限的固定期限勞動(dòng)合同的； （二）與本單位訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的； （三）家庭無(wú)其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。 用人單位依照本條第一款規(guī)定裁減人員， 在六個(gè)月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。 【李迎春律師解析】用人單位在六個(gè)月內(nèi)重新招用人員的，未通知被裁減的人員，而另 聘他人的，如果被裁減人員主張權(quán)利， 且條件相當(dāng)?shù)?，用人單位?yīng)當(dāng)賠償損失、恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，且根據(jù)勞動(dòng)部的有關(guān)規(guī)定，其工作年限與裁員前工作年限應(yīng)當(dāng)連續(xù)計(jì)算。 第四十二條 勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同： （一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué) 觀(guān)察期間的； （二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的； （三）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的； （四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳 期的； （五）在本單位連續(xù)工作滿(mǎn)十五年，且距法定退休年齡不足五年的； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 【李迎春律師解析】本條系對(duì)“老、弱、病、殘”勞動(dòng)者的特殊 保護(hù)。勞動(dòng)者具備上述條件不代表有了“護(hù)身符”，如有第 39 條之情形的， 用人單位同樣可解除勞動(dòng)合同。 第四十三條 用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動(dòng)合同約 定的，工會(huì)有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會(huì)的意見(jiàn)，并將處理結(jié)果書(shū)面通知工會(huì)。 【李迎春律師解析】實(shí)務(wù)操作中，用人單位單方解除勞 動(dòng)合同，不事先將理由通知工會(huì)，或不研究工會(huì)的意見(jiàn)，不將處理結(jié)果 書(shū)面通知工會(huì)，其解除行為是否有效？勞動(dòng)合同法對(duì)此進(jìn)行了回避，沒(méi)有明確規(guī)定。司法實(shí)踐中對(duì)此也無(wú)統(tǒng)一意見(jiàn)，從風(fēng)險(xiǎn)避免角度出發(fā)，用人單位有工會(huì)的，建議 按照該條款的規(guī)定操作。 第四十四條 有下列情形之一的，勞動(dòng)合同終止： （一）勞動(dòng)合同期滿(mǎn)的； （二）勞動(dòng)者開(kāi)始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的； （三）勞動(dòng)者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的； （四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的； （五）用人單位被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷(xiāo)或者用人單位決定提前解散 的； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 【李迎春律師解析】特別注意第（二）項(xiàng)，達(dá)到退休年齡勞動(dòng)合同不一定終止，開(kāi)始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇才算數(shù)?！秳趧?dòng) 合同法實(shí)施條例》對(duì)此做了補(bǔ)充規(guī)定，勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同也終止。第（三）項(xiàng)，如勞動(dòng)者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的，勞動(dòng)合同終止 后，勞動(dòng)者又出現(xiàn)了，怎么處理？筆者認(rèn)為，如勞動(dòng)者出現(xiàn)時(shí)原勞動(dòng)合同尚未到期，勞動(dòng)者主張恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)。 第四十五條 勞動(dòng)合同期滿(mǎn)，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時(shí)終止 。但是，本 法第四十二條第二項(xiàng)規(guī)定喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同的終止，按照國(guó)家有關(guān)工傷保險(xiǎn)的規(guī)定執(zhí)行。 【李迎春律師解析】實(shí)踐中比較常見(jiàn)的是勞動(dòng)合同期滿(mǎn)時(shí)，勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)順 延至醫(yī)療期滿(mǎn)終止；女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)順延至哺乳期滿(mǎn)。勞動(dòng)者喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的，按照如下原則處理：（ 1）完全喪失勞 動(dòng)能力（ 1~4 級(jí)傷殘），勞動(dòng)關(guān)系不得解除、不得終止，勞動(dòng)者保留勞動(dòng)關(guān)系，退出生產(chǎn)崗位直至退休；（ 2）大部分喪失勞動(dòng)能力（ 5~6 級(jí)傷殘）， 勞動(dòng)者可 以提出解除或者終止勞動(dòng)關(guān)系，但用人單位不得提出解除或者終止勞動(dòng)關(guān)系；（ 3）部分喪失勞動(dòng)能力（ 7~10級(jí)傷殘），勞動(dòng)者可以提出解除或者終止勞動(dòng)關(guān) 系，但用人單位不得提出解除勞動(dòng)關(guān)系，但勞動(dòng)合同期滿(mǎn)，用人單位可以終止勞動(dòng)合同。 第四十六條 有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償： （一）勞動(dòng)者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的； 【李迎春律師解析】這就是實(shí)踐中所稱(chēng)的“被迫解除勞動(dòng)合同”，勞動(dòng)者依第 38 條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的，法律沒(méi)有規(guī)定需書(shū)面 形式通知，但從實(shí)務(wù)操作中舉證角度出發(fā)，建議采 用書(shū)面形式，且保留送達(dá)證據(jù)。 （二）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同并與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的； 【李迎春律師解析】注 意這里強(qiáng)調(diào)解除勞動(dòng)合同是用人單位提出的，勞動(dòng)者提出的，用人單位無(wú)需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 （三）用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的； 【李迎春律師解析】理 論上稱(chēng)為“非過(guò)失性辭退”，共有三種情形，即勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿(mǎn)后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；勞動(dòng) 者不能勝任工 作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀(guān)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者 協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。此三種情形下，勞動(dòng)者無(wú)過(guò)失，用人單位也無(wú)過(guò)錯(cuò)，但為了保護(hù)勞動(dòng)者，仍需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 （四）用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動(dòng)合同的； 【李迎春律師解析】裁 員，支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是應(yīng)該的。 （五）除用人單位維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第 四十四條第一項(xiàng)規(guī)定終止固定期限勞動(dòng)合同的； 【李 迎春律師解析】注 意：這里規(guī)定合同終止需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，僅限于固定期限勞動(dòng)合同。如果是以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同終止，是否需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？《勞動(dòng)合同法實(shí)施條 例》作了補(bǔ)充，規(guī)定以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同因任務(wù)完成而終止的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照勞動(dòng)合同法第四十七條的規(guī)定向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 （六）依照本法第四十四條第四項(xiàng)、第五項(xiàng)規(guī)定終止勞動(dòng)合同的； 【李迎春律師解析】用 人單位被依法宣告破產(chǎn)的以及用人單位被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷(xiāo)或者用人單位決定提前解散而導(dǎo)致勞動(dòng)合同終止的，勞動(dòng)者無(wú)過(guò)錯(cuò)，用人 單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 天經(jīng)地義。 （七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 【李迎春律師解析】兜 底條款，為今后法律預(yù)留接口。 第四十七條 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿(mǎn)一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。六個(gè)月以上不滿(mǎn)一 年的，按一年計(jì)算；不滿(mǎn)六個(gè)月的，向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 【李迎春律師解析】如 果勞動(dòng)者工作時(shí)間正好是 6 個(gè)月，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償該按半個(gè)月還是 1 個(gè)月計(jì)算？我國(guó)法律規(guī)定“以上”、“以下”、“以?xún)?nèi)”、“屆滿(mǎn)”，一般包括本數(shù)；所稱(chēng)的“不 滿(mǎn)”、“以外”，一般不包括本數(shù)。所以工作時(shí)間正好 6 個(gè)月的，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按照 1 個(gè)月工資計(jì)算。 勞動(dòng)者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級(jí)人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的， 向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^(guò)十二年。 【李迎春律師解析】計(jì) 算封頂僅適用于高工資收入者，即工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級(jí)人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資 3 倍的勞動(dòng)者，普通工資收入的勞動(dòng)者不 適用。 本條所稱(chēng)月工資是指勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前十二個(gè)月 的平均工資。 【李迎春律師解析】實(shí)務(wù)操作中需注意 “月工資”是一個(gè)總額的概念，包括標(biāo)準(zhǔn)工資、加班工資、津貼補(bǔ)貼等，具體規(guī)定可參 照《工資總額組成規(guī)定》。勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前１２個(gè)月的平均工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，按照當(dāng)?shù)刈畹凸?