【文章內容簡介】 并處罰。第十五條 行使自由裁量權，應當在行政處罰決定作出前，對建議處罰幅度、處理方式在《案件調查總結報告》或《合議記錄》中作必要的說明，存入本案卷宗。有從重、從輕、減輕處罰情節(jié)的，還應當在處罰決定書中說明理由。第十六條 各級衛(wèi)生行政部門的法制機構應當對案件的自由裁量進行復核，以保證自由裁量權的統(tǒng)一、公正行使，一旦發(fā)現裁量不當應及時糾正。第十七條 各級衛(wèi)生行政部門應當根據法律規(guī)范和行政執(zhí)法工作實際，修訂、調整和完善行政處罰自由裁量標準。第十八條 各級衛(wèi)生行政部門要采取多種形式，不定期對行政處罰案件進行自查，發(fā)現自由裁量權行使不當的，應當依法及時糾正。第十九條 上級衛(wèi)生行政部門通過考核、檢查、行政復議、行政執(zhí)法案卷評查等形式，對下級衛(wèi)生行政部門行使自由裁量情況進行監(jiān)－ 3 － 督，對濫用自由裁量權，侵害公民、法人和其他組織合法權益的，應當責令其糾正。第二十條 各級衛(wèi)生行政部門應當將規(guī)范自由裁量權工作，納入依法行政工作考核范圍。第四章 法律責任第二十一條 下列行為認定為行使自由裁量不當：（一）根據實際情況可以確定合理整改期限而未確定的；（二）確定的整改期限明顯不合理的；（三）處罰的幅度超越規(guī)定的自由裁量權限的。第二十二條 因行使自由裁量不當構成過錯，有下列情形之一的，應當追究相關人員的過錯責任：（一）自由裁量不當，行政處罰顯失公正，被人民法院終審判決撤銷、變更或確認違法的；（二）自由裁量不當，行政處罰案件被復議機關撤銷、變更的；（三）行政處罰案件在上級行政執(zhí)法檢查中被確認為自由裁量權行使不當的。（四）因自由裁量不當引起當事人投訴，投訴情況查證屬實，造成嚴重社會影響的。第二十三條 衛(wèi)生行政執(zhí)法人員徇私舞弊、濫用自由裁量權的，提請有關部門暫扣或吊銷直接責任人員的執(zhí)法證件；對主要負責人和直接責任人員給予通報批評、責令改正及其他行政處分；涉嫌犯罪的，移送司法機關追究刑事責任。第五章 附 則第二十四條 各級衛(wèi)生行政部門可以根據本辦法，制定規(guī)范行政處罰自由裁量權指導意見。第二十五條 本辦法由省衛(wèi)生廳負責解釋。第二十六條 本辦法自下發(fā)之日起試行。2010年12月9日印發(fā)－ 4 －第三篇：自由裁量 指導意見違法建設行政處罰自由裁量權羈絆——《關于規(guī)范城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰裁量權的指導意見》解讀違法建設行為是指未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的行為。違法建設行為產生違法建筑，違章建筑在各個城市中或多或少均有存在，有些城市甚至大量存在，我國城市建設量中有十分之一以上的違章建筑。有人評價違章建筑是城市建設和發(fā)展中的頑疾，于是在處理上要么采取“狠狠打擊”：要么唯恐留下信訪遺留問題而“手下留情”。事實上，對違法建筑的處罰應當遵守《行政處罰法》第4條規(guī)定：“行政處罰遵循公正、公開的原則。設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度相當。”此乃“過罰相當”原則。《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條規(guī)定：“未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令停止建設；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款?！庇捎谶`法建設是一個廣義的概念，所以規(guī)劃執(zhí)法部門在執(zhí)行該條款行使自由裁量權時過于隨意。為規(guī)范城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰裁量權，維護城鄉(xiāng)規(guī)劃的嚴肅性和權威性，促進依法行政，住房和城鄉(xiāng)建設部制訂了《關于規(guī)范城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰裁量權的指導意見》(以下簡稱《規(guī)劃處罰指導意見》)。筆者對《規(guī)劃處罰指導意見》的法理依據及適用中的幾個問題進行分析闡述，以助規(guī)劃執(zhí)法人員、政府法制人員、法官在處理規(guī)劃處罰案件時拓寬少許思路。一、比例原則乃該指導意見的法理依據2004年初步估計全國擁有66億平方米“小產權房”(屬于廣義的違法建筑)，曾一度引起社會廣泛關注，國務院責成國土資源部牽頭14個部委研究拿出解決方案，現已提交國務院，至今沒有結論。違法建筑包括存留違法建筑和在建違法建筑，違法建筑的處理應當區(qū)分是否符合城市規(guī)劃、是否可以改正。筆者認為，《規(guī)劃處罰指導意見》不僅為存留違法建筑即“小產權房”處理提供依據，而且為在建違法建筑的處罰提供精準的法律依據。該指導意見并非空穴來風，既具有《行政處罰法》第4條和《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條的法律依據，又具有憲法行政法比例原則的理論依據。在行政執(zhí)法中，比例原則又稱禁止過度原則，它是指行政主體實施行政行為時應兼顧執(zhí)法目標的實現和相對人權益保護，如果執(zhí)法目標的實現可能對相對人權益造成損害，則這種損害應被盡可能地限制在最小的范圍和限度之內，二者有適當的平衡和比例。比例原則包含“三性”：1．適當性。即行政機關采取的措施及方法應有助于行政目的之實現，否則即違反適當性。如某地規(guī)劃部門長期不予頒發(fā)建設用地許可證和建設工程規(guī)劃許可證，許多單位和個人在沒有取得規(guī)劃許可證的情況下便進行施工建設，待建筑物建成之后，有關部門采取罰款了事。規(guī)劃執(zhí)法部門所采取的罰款處罰實際上已經淪為變相收費，無助于實現維護城鄉(xiāng)規(guī)劃秩序目的之實現。2．必要性(亦稱最小損害性)。即在有多種同樣可達成行政目標之方法可供選擇時，行政機關應選擇對相對人權益侵害最小的方式，不能超出必要的限度，否則即違反必要性。3．均衡性。行政機關采取的方法對相對人權益造成的侵害不得與欲實現之目的顯失均衡，兩者之間應保持相對均衡的關系，否則即違反均衡性要求?？梢?，比例原則是為了防止行政機關濫用權力，也是對行政機關審慎善意行使權力之要求，其為誠信原則之內容，應屬當然。《規(guī)劃處罰指導意見》第3條規(guī)定：“對違法建設行為實施行政處罰時，應當區(qū)分尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施影響的情形和無法采取改正措施消除對規(guī)劃實施影響的情形?！憋@然，對違法建筑區(qū)分處理、行政處罰規(guī)范自由裁量權是該指導意見的精髓。城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰裁量權，是指城鄉(xiāng)規(guī)劃執(zhí)法部門，依據《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條規(guī)定和《行政處罰法》第4條規(guī)定，對違法建設行為實施行政處罰時享有的自主決定權。二、尚可采取改正的處理《規(guī)劃處罰指導意見》第4條規(guī)定了尚可改正的情形：1．取得建設工程規(guī)劃許可證，但未按建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設，在限期內采取局部拆除等整改措施，能夠使建設工程符合建設工程規(guī)劃許可證要求；2．未取得建設工程規(guī)劃許可證即開工建設，但已取得城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門的建設工程設計方案審查文件，且建設內容符合或采取局部拆除等整改措施后能夠符合審查文件要求的，屬于尚可采取改正情形?！兑?guī)劃處罰指導意見》第5條規(guī)定，對尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施影響的情形，首先采取行政強制措施，以書面形式責令停止建設，不停止建設的，依法查封施工現場。在執(zhí)法實踐中，查封并不能震懾違法行為人甚至不能起到暫時性控制違法建設的作用，原因是缺乏查封后權力對接，有人責怪立法缺失。事實上，規(guī)劃執(zhí)法部門享有查處違法建筑的法定職責，可以實施扣押施工工具、查封施工現場、查封施工設備、發(fā)出停工通知書等行政強制措施，但是，由于違法行為人缺乏應有的法律意識，實施的強制措施很難達到遏制私搭濫建的理想效果，給城鄉(xiāng)建設管理增加了難度。規(guī)劃執(zhí)法部門查封施工現場后，相對人撕毀封條繼續(xù)施工，破壞了封條的權威性和嚴肅性，根據《治安管理處罰法》第50條規(guī)定，公安機關以妨礙執(zhí)行公務為由，依法對其進行治安管理處罰，以警察權間接維護規(guī)劃執(zhí)法部門執(zhí)法的權威性，實現治理違法建筑的目標。但是，公安部 2011年3月下發(fā)《2011年公安機關黨風廉政建設和反腐敗工作意見》，嚴禁公安民警參與征地拆遷等非警務活動。一些基層公安派出所認為，只要沾上“拆”字，似乎就是非警務活動，對待規(guī)劃執(zhí)法妨礙公務的行為唯恐躲之不及。筆者認為，公安機關的職責受人民警察法、治安管理處罰法、刑事訴訟法等法律的規(guī)范調整，不因為一個通知、一份文件就改變了公安機關的職權。因此，打擊犯罪、預防犯罪、維護社會治安管理秩序是公安機關的法定職責。協助城鄉(xiāng)規(guī)劃執(zhí)法，也是維護社會治安管理秩序內容之一，公安機關應當在職權范圍內維護規(guī)劃執(zhí)法的權威性和嚴肅性?，F實中，城鄉(xiāng)規(guī)劃執(zhí)法部門實施強制措施后，行政相對人仍然繼續(xù)施工的，規(guī)劃執(zhí)法部門不能直接拆除“違法建筑”，否則，就屬于以違法制裁違法，這被指與依法行政要求相悖?！兑?guī)劃處罰指導意見》第5條規(guī)定，對尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施影響的情形，以書面形式責令限期改正；對尚未取得建設工程規(guī)劃許可證即開工建設的，同時責令其及時申請補辦建設工程規(guī)劃許可證。在許多地方，規(guī)劃處罰權和規(guī)劃許可權分離，由不同的部門行使，能否補辦規(guī)劃手續(xù)，規(guī)劃局說了算，所以規(guī)劃處罰部門在作出處罰決定之前，書面征求規(guī)劃許可部門的意見，復函明確可以補辦手續(xù)后，規(guī)劃處罰部門再作出“責令補辦手續(xù)”的處罰決定。對按期改正違法建設部分的，處建設工程造價5％的罰款；對逾期不改正的，依法采取強制拆除等措施，并處建設工程造價10％的罰款。違法行為輕微并及時自行糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰?！兑?guī)劃處罰指導意見》第6條規(guī)定，處罰機關對違法行為人處以罰款，應當在違法建設行為改正后實施，不得僅處罰款而不監(jiān)督改正。這樣就把違法建筑整改與金錢罰的實施進行區(qū)分，目的是為了防止“以罰代拆”現象。一些地方的執(zhí)法機關由于人員超編，存在自收自支現象，在執(zhí)法中僅僅盯著罰款，不在監(jiān)督改正方面狠下功夫，而以罰款了事，行政相對人交點罰款，便理直氣壯了。這種執(zhí)法間接縱容了違法建設，是一種瀆職行為，情節(jié)嚴重的，由紀委監(jiān)察、檢察機關依法查處。三、無法改正違法建設行為的處理《規(guī)劃處罰指導意見》第7條規(guī)定：“第四條規(guī)定以外的違法建設行為，均為無法采取改正措施消除對規(guī)劃實施影響的情形?！本唧w包括：1．沒有取得建設工程規(guī)劃許可證，或者取得建設工程規(guī)劃許可證但未按建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設，無法采取局部拆除等整改措施能夠使建設工程符合建設工程規(guī)劃許可證要求。2。沒有取得城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門的建設工程設計方案審查文件。《規(guī)劃處罰指導意見》第8條規(guī)定，對無法采取改正措施消除對規(guī)劃實施影響的情形，首先以書面形式責令停止建設；不停止建設的，依法查封施工現場，將強制停止違法建設施工行為。根據《行政處罰法》規(guī)定，對存在違反城鄉(xiāng)規(guī)劃事實的建筑物、構筑物單體，作出責令限期拆除決定書。單體建筑是相對于建筑群而說的，建筑群中每一個獨立的、不可分割部分的建筑物均可稱為單體建筑。行政處罰時，堅持最小損害原則，針對獨立的、不可分割部分的建筑物單體進行行政處罰。對按期拆除的，不予罰款；對逾期不拆除的，依法強制拆除，并處建設工程造價10％的罰款；對拆除違法建設可能影響相鄰建筑安全、損害無過錯利害關系人合法權益或者對公共利益造成重大損害的，不能拆除的，可以作出“沒收違法建筑行政處罰決定”，該處罰決定指向新建、擴建、改建并存在違反城鄉(xiāng)規(guī)劃事實的建筑物、構筑物單體。新建、擴建、改建并存在違反城鄉(xiāng)規(guī)劃事實的違法建筑已經銷售的，按照該單體出售所得價款計算違法收入，處罰沒收該違法收入并處建設工程造價10％以下的罰款。出售所得價款明顯低于同類房地產市場價格的，處罰機關應當委托有資質的房地產評估機構評估確定?！兑?guī)劃處罰指導意見》第12條規(guī)定：“對違法建設行為處以罰款，應當以新建、擴建、改建的存在違反城鄉(xiāng)規(guī)劃事實的建筑物、構筑物單體造價作為罰款基數。已經完成竣工結算的違法建設，應當以竣工結算價作為罰款基數；尚未完成竣工結算的違法建設，可以根據工程已完工部分的施工合同價確定罰款基數；未依法簽訂施工合同或者當事人提供的施工合同價明顯低于市場價格的，處罰機關應當委托有資質的造價咨詢機構評估確定?！惫P者認為，根據最高人民法院和國家工商局的有關規(guī)定，在界定“違法所得”時應當扣除建筑材料和人工費的成本。處罰機關做出“責令限期拆除并處罰款”的處罰決定，應當在依法拆除或者沒收實物或者沒收違法收入后實施，不得僅處罰款而不強制拆除或者沒收?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》雖然規(guī)定違法建筑的強制拆除，可以申請人民政府執(zhí)行，也可以申請人民法院執(zhí)行，但是，根據最高法院一貫的態(tài)度，雙軌制強制執(zhí)行的情況下，法院原則上不受理，不得已只能申請人民政府強制拆除，即違法建筑的強制拆除以申請政府執(zhí)行為主，合法房屋征收的強制拆除應依法申請法院來實施，這樣就有科學的分工，減少法院的壓力。盡管如此，特殊情況下，法院強制執(zhí)行比政府強制執(zhí)行的效果好、風險小。例如，某違法建筑內居住有老人、殘疾人，如果政府強制拆除存在較大風險，如果由法院執(zhí)行，法院可以作出執(zhí)行裁定，被執(zhí)行人逾期不自行拆除的，法院可以根據《民事訴訟法》第102條規(guī)定，對被執(zhí)行人實施司法拘留，通過司法拘留的威懾力，達到拆除違法建筑的目的，避免強制拆除時自焚事件的發(fā)生。沒收違法所得的強制執(zhí)行涉及金融強制權力，根據《行政強制法》規(guī)定，人民法院享有查詢、凍結、劃轉銀行存款的權力，而人民政府沒有上述權力，故只能申請人民法院。四、處罰時效違法建設行為追求違法建筑結果，違法建筑結果依賴違法建設行為，違法建筑結果與違法建設行為密不可分，違法建設行為的“違法性”與違法建筑結果有因果關系，類似于刑法理論中的結果犯，實施違法建設行為一定產生違法建筑，如果行為人為了實施違法建設行為所作的準備，比如購買建筑材料、準備施工工具等，稱之為“行為預備”，不宜按照《行政處罰法》和《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》進行行政處罰；如果違法建設行為兩年內未被執(zhí)法機關發(fā)現，客觀上形成的違法建筑已經超過兩年，不能認為超過處罰時效。筆者認為，違法建設行為與違法建筑結果具有不可分割的關聯性，違法建筑一旦形成且一直未補辦審批許可手續(xù)，這種違法行為一直處于繼續(xù)狀態(tài)，繼續(xù)到規(guī)劃執(zhí)法部門對這種建筑進行處罰并得到實際執(zhí)行為止。只有當規(guī)劃執(zhí)法部門進行處罰后，這種繼續(xù)狀態(tài)的違法行為才得以結束。因此違法建筑與違法建設行為不可分割，不