【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 一種目的違法、人民法院在確定法律目的和具體行政行為目的方面，難度較大，特別是對(duì)行使職權(quán)的目的難以取證。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從行政執(zhí)法的全過程、與案件有關(guān)的各種情節(jié)、因素和行政執(zhí)法的社會(huì)效果等方面來推定具體行政行為的目的是否違法，對(duì)此要充分尊重合議庭審判人員一致作出的認(rèn)定意見。行政處罰顯折合公正。凡法律、法規(guī)規(guī)定了法律責(zé)任的，其立法的一條重要原則便是合理和公正的原則。這里的合理和公正已不是一般意義上的合理和公正，而是通過法律形式固定下來合理和公正，即注入了國(guó)家意志的、成為法定的合理和公正。如果行政處罰顯失公正，就是違背了國(guó)家意志，即不符合立法本意，這實(shí)質(zhì)上是濫用自由裁量權(quán)的又一表現(xiàn)形式。人民法院對(duì)顯失公正的行政處罰，可依據(jù)公正原則予以變更。拖延履行法定職責(zé)。由于有不少法律、法規(guī)未規(guī)定行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)的期限，因而何時(shí)履行法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)便可以自由裁量。行政管理的一個(gè)重要原則就是效率原則，如果違反這一原則，或者出于某種不廉潔動(dòng)機(jī)，而拖延履行法定職責(zé)，也是不正確地行使了自由裁量權(quán)，人民法院便可依法判決行政機(jī)關(guān)限期履行法定職責(zé)。三、關(guān)于衡量行政執(zhí)法行為的標(biāo)準(zhǔn)現(xiàn)在普遍存在這樣一種觀點(diǎn)：行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)的行為，不產(chǎn)生是否違法的問題，只有是否適當(dāng)?shù)膯栴}。這實(shí)質(zhì)上是關(guān)系到衡量行政執(zhí)法行為的標(biāo)準(zhǔn)問題。前已述及，自由裁量權(quán)是法律、法規(guī)授予行政機(jī)關(guān)的一種權(quán)力，因此，行使自由裁量權(quán)的行為必定是行政執(zhí)法行為。我國(guó)法律體系是以成文法為本位，《憲法》第5條規(guī)定了法治原則，即強(qiáng)調(diào)依法辦事。因此，衡量某項(xiàng)行政執(zhí)法行為的標(biāo)準(zhǔn)，只能看其是否合法，不合法即違法，這是符合邏輯學(xué)中的二分法的。如果評(píng)價(jià)某項(xiàng)行政執(zhí)法行為拋開是否合法不談，只講是否適當(dāng)，必然增加了執(zhí)法活動(dòng)的主觀隨意性、獨(dú)斷專橫，甚至導(dǎo)致以適當(dāng)為由堂而皇之地為目的違法而辯護(hù)，從而喪失執(zhí)法的公正尺度，以致行政法律、法規(guī)的權(quán)威性受到動(dòng)搖，更重要的是人民群眾對(duì)依法行政喪失信心?？梢?，這種衡量標(biāo)準(zhǔn)的多元化是不可取的。只有在那些無法可依的情況下，作出的行政行為（非行政執(zhí)法行為，與自由裁量權(quán)無關(guān)），才有是否適當(dāng)?shù)膯栴}。筆者認(rèn)為，合法的行政執(zhí)法行為必須同時(shí)具備以下兩個(gè)條件：（1）在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)；（2）符合立法本意。那種在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)實(shí)施行政執(zhí)法行為就是“合法”的觀點(diǎn)。是對(duì)“合法”的曲解。如果不符合立法本意，即不符合法律、法規(guī)授予這種權(quán)力的目的。即便在法律、法規(guī)范圍內(nèi)，也是不合法的，所產(chǎn)生的法律后果是應(yīng)當(dāng)撤銷或變更具體行政行為?！缎姓V訟法》將濫用職權(quán)和拖延履行法定職責(zé)都視為違法行為，正說明了這一點(diǎn)。但是，將顯失公正的行政處罰（實(shí)質(zhì)上是濫用職權(quán)的一種特殊表現(xiàn)形式）又視為合法性的一種例外情況予以規(guī)定，又反映了立法時(shí)的矛盾。筆者對(duì)此問題的論述，意在對(duì)自由裁量權(quán)應(yīng)加以限制，并非要否認(rèn)自由裁量權(quán)存在的價(jià)值。四、自由裁量權(quán)存在的客觀依據(jù)及利弊無論在任何一個(gè)國(guó)家，行政執(zhí)法的自由裁量權(quán)都是存在的，區(qū)別在范圍不同和監(jiān)督方式不同而已。從我國(guó)的國(guó)情出發(fā)，考察行政執(zhí)法中自由裁量存在的客觀依據(jù)及其利弊是非常必要的，這對(duì)完善行政執(zhí)法，正確行使自由裁量權(quán)有著重要意義。保證行政效率是自由裁量權(quán)存在的決定因素。依法行政管理的范圍非常廣泛，這就要求行政機(jī)關(guān)所擁有的行政權(quán)必須適應(yīng)紛繁復(fù)雜，發(fā)展變化的各種具體情況。為了使行政機(jī)關(guān)能夠?qū)彆r(shí)度勢(shì)、權(quán)衡輕重，不至于在復(fù)雜多變的問題面前束手無策，錯(cuò)過時(shí)機(jī)，法律、法規(guī)必須賦予行政機(jī)關(guān)在規(guī)定的原則和范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)，從而靈活果斷地解決問題，提高行政效率。在現(xiàn)代社會(huì)中，必然要加強(qiáng)行政管理，講效率，因而行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)也會(huì)越來越大，這對(duì)行政機(jī)關(guān)積極主動(dòng)地開展工作，提高行政效率是有利的，但也容易產(chǎn)生弊端──濫用職權(quán)。為了防止行政機(jī)關(guān)及其工作人員在工作中假公濟(jì)私、武斷專橫，導(dǎo)致“人治”，就必須對(duì)自由裁量權(quán)予以一定的限制。立法的普遍性與事件的個(gè)別性之矛盾是自由裁量權(quán)存在的又一決定因素。由于我國(guó)是一個(gè)幅員遼闊、人口眾多的大國(guó)，各地區(qū)的政治、經(jīng)濟(jì)和文化發(fā)展很不平衡，社會(huì)習(xí)俗、生活方式也有很大差別，法律、法規(guī)所調(diào)整的各種社會(huì)關(guān)系在不同地區(qū)也有不同程度的區(qū)別，對(duì)各種情況也不可能概括完善、羅列窮盡。因此，從立法技術(shù)來看，立法機(jī)關(guān)無法作出細(xì)致的規(guī)定，往往只能規(guī)定一些原則，規(guī)定一些有彈性的條文，可供選擇的措施，可供上下活動(dòng)的幅度，使得行政機(jī)關(guān)有靈活機(jī)動(dòng)的余地，從而有利于行政機(jī)關(guān)因時(shí)因地因人卓有成效地進(jìn)行行政管理。但是，法律條文的“彈性”與執(zhí)法的“可操作性”卻容易產(chǎn)生矛盾。如果“彈性”到不便于“操作”，那么法律實(shí)施的效益就要大打折扣。（注3）這也是有些行政執(zhí)法人員鉆法律的空子以權(quán)謀私的重要根源。值得一提的是，一些資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家的行政法學(xué)者認(rèn)為，昔日消極的“依法行政”，在今天應(yīng)有新的解釋，即所謂“依法行政”并不是指行政機(jī)關(guān)的任何活動(dòng)都需要有法律的規(guī)定，而是指在不違反法律的范圍內(nèi)，允許行政機(jī)關(guān)有自由裁量權(quán)，即具有因時(shí)因事因地制宜的權(quán)力。也就是說，行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)并不限于現(xiàn)有法律明定范圍，只要不違反法律仍被視為符合法治，這不僅不予“法治”相矛盾，而且是對(duì)它的發(fā)展和補(bǔ)充。因?yàn)?，原來講法治，主要從消極方面考慮問題，即主要是防患行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)。其實(shí)，法治也有積極的方面，即保障行政機(jī)關(guān)有效地行使職權(quán)，以維護(hù)法律和秩序。這種理論在資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)界正日益得勢(shì)。（注4）五、人民法院對(duì)自由裁量權(quán)的司法審查歷史學(xué)家阿克頓勛爵說：“權(quán)力有腐敗的趨勢(shì)，絕對(duì)的權(quán)力絕對(duì)地腐敗，”（注5）自由裁量權(quán)亦復(fù)如是。自由裁量權(quán)的授予，絕不是允許行政機(jī)關(guān)及其工作人員把它作為獨(dú)斷專橫的庇護(hù)傘，相反應(yīng)當(dāng)實(shí)行有效的控制，正如詹姆士。密爾在《政府論文集》中所說的：“凡主張授予政權(quán)的一切理由亦即主張?jiān)O(shè)立保障以防止濫用政權(quán)的理由?！保ㄗ?）法律、法規(guī)賦予人民法院對(duì)一部分具體行政行為行使司法審查權(quán)，正是基于這樣的考慮?！缎姓V訟法》第5條規(guī)定了人民法院審查具體行政行為合法性的原則，王漢斌在《關(guān)于「中華人民共和國(guó)行政訴訟法（草案）」的說明》中指出：“人民法院審理行政案件，是對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。至于行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定范圍內(nèi)作出的具體行政行為是否適當(dāng)，原則上應(yīng)由行政復(fù)議處理，”也就是說，人民法院通過行政訴訟依法對(duì)被訴行政機(jī)關(guān)的具體行政行為行使司法審查權(quán)，審查的主要內(nèi)容是具體行政行為的合法性而不是不適當(dāng)性。但是，這并不是說人民法院對(duì)自由裁量權(quán)就無法進(jìn)行司法監(jiān)督了。如前所述，行政機(jī)關(guān)所擁有的自由裁量權(quán)滲透到作出具體行政行為的各個(gè)階段，由于不正確地行使自由裁量權(quán)，其表現(xiàn)形式主要有濫用職權(quán)、拖延履行法定職責(zé)、行政處罰顯失公正等，所導(dǎo)致的法律后果是人民法院有權(quán)依法撤銷，限制履行或者變更具體行政行為。然而，審查具體行政行為合法性的原則，表明了人民法院的有限司法審查權(quán)。當(dāng)前，我國(guó)正在大力加強(qiáng)社會(huì)主義民主和法制建設(shè)，強(qiáng)調(diào)為政清廉，人民法院應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮審判職能作用，在這方面要有所作為。一方面要嚴(yán)格依法辦案，既要保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，又要維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，克服畏難思想和無原則的遷就行政機(jī)關(guān)。另一方面要完善人民法院的司法建議權(quán)，對(duì)那些確實(shí)以權(quán)謀私者，或者其他違法違紀(jì)者，人民法院無法通過行政訴訟予以糾正的，應(yīng)當(dāng)以司法建議的形式向有關(guān)部門提出，以維護(hù)國(guó)家和人民的利益。六、控制自由裁量權(quán)的對(duì)策為了防止行政機(jī)關(guān)及其工作人員濫用職權(quán)，把自由裁量權(quán)變成一種專斷的權(quán)力，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取如下對(duì)策：健全行政執(zhí)法監(jiān)督體系。監(jiān)督主體不僅有黨、國(guó)家機(jī)關(guān)（包括立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)），還有企業(yè)事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、基層群眾組織和公民。對(duì)已有的法定監(jiān)督方式還應(yīng)當(dāng)根據(jù)形勢(shì)的需要，繼續(xù)補(bǔ)充、完善；對(duì)沒有法定監(jiān)督方式的，要通過立法或制定規(guī)章，以保證卓有成效的監(jiān)督。同時(shí)，要有對(duì)濫用職權(quán)的人采取嚴(yán)厲的懲罰措施，還要有對(duì)監(jiān)督有功人員的獎(jiǎng)勵(lì)和保護(hù)。在立法方面，要處理好法律條文的“彈性”和執(zhí)法的“可操作性”的關(guān)系，盡量做到明確、具體，減少“彈性”，尤其是對(duì)涉及到公民合法權(quán)益的條款，更應(yīng)如此。同時(shí)，要切實(shí)貫徹執(zhí)行國(guó)務(wù)院1987年4月21日批準(zhǔn)的《行政法規(guī)制定程序暫行條例》第17條的規(guī)定：“行政法規(guī)規(guī)定由主管部門制定實(shí)施細(xì)則的，實(shí)施細(xì)則應(yīng)當(dāng)在行政法規(guī)發(fā)布的同時(shí)或稍后即行發(fā)布，其施行日期應(yīng)當(dāng)與行政法規(guī)的施行日期相同?！币员ＷC行政法律、法規(guī)實(shí)施的效益。要抓緊制定與《行政訴訟法》相配套的有關(guān)法律、法規(guī)，如行政機(jī)關(guān)組織法、行政程序法、行政復(fù)議法等等。要強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)說明作出具體行政行為的理由。在行政訴訟中，對(duì)濫用職權(quán)的證明，原告負(fù)有舉證責(zé)任，但由于這種舉證比較困難，借鑒國(guó)外的某些作法，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)說明作出具體行政行為的理由，以便確定其行政目的是否符合法律、法規(guī)授予這種權(quán)力的目的。對(duì)說不出理由、理由闡述不充分或者不符合立法本意的，應(yīng)認(rèn)定為濫用職權(quán)。加強(qiáng)行政執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè)，提高執(zhí)法水平。現(xiàn)在行政執(zhí)法人員素質(zhì)不高是個(gè)較普遍的問題，這與我國(guó)正在進(jìn)行的現(xiàn)代化建設(shè)很不適應(yīng)，有些行政執(zhí)法人員有“占據(jù)一方，唯我獨(dú)尊”的思想。為此，一方面要加緊通過各種渠道培訓(xùn)行政執(zhí)法人員，另一方面對(duì)那些不再適宜從事行政執(zhí)法活動(dòng)的人要堅(jiān)決調(diào)出，使得行政執(zhí)法隊(duì)伍廉正而富有效率。第三篇：行政執(zhí)法中的自由裁量權(quán)及其限制郭學(xué)鴻：行政執(zhí)法中的裁量權(quán)及其規(guī)制行政執(zhí)法中的裁量權(quán)及其規(guī)制[摘要] 行政執(zhí)法是行政權(quán)實(shí)現(xiàn)的重要途徑，在現(xiàn)實(shí)執(zhí)法過程中，自由裁量的行政執(zhí)法情形遠(yuǎn)比羈束裁量的行政執(zhí)法要多。大量行政執(zhí)法裁量權(quán)的存在，使公權(quán)力的運(yùn)行，有了尋租的空間，目前，行政執(zhí)法中濫用裁量權(quán)的現(xiàn)象仍比較多，在建設(shè)法治社會(huì)的道路上，尋求有效制約行政執(zhí)法材料權(quán)的方法，依舊任重而道遠(yuǎn)。[關(guān)鍵詞] 行政執(zhí)法，行政執(zhí)法裁量權(quán)，規(guī)制監(jiān)督，聽證制度，行政裁量基準(zhǔn)制度一、行政執(zhí)法與行政執(zhí)法裁量權(quán)概述（一）行政執(zhí)法行政執(zhí)法的概念，在理論界和法律實(shí)物界存在著爭(zhēng)議。主流觀點(diǎn)認(rèn)為，行政執(zhí)法，從廣義的角度理解，是相對(duì)于立法、司法而言的，是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)對(duì)法律的執(zhí)行和實(shí)施，包括整個(gè)行政行為；1而狹義的行政執(zhí)法，僅指行政機(jī)關(guān)實(shí)施的行政處理行為，是相對(duì)于行政立法(如行政機(jī)關(guān)制定行政機(jī)關(guān)法規(guī)和規(guī)章的行為)、行政司法(如行政機(jī)關(guān)裁決爭(zhēng)議和糾紛的行為)而言的，不包括行政立法和行政司法。2 在特定的場(chǎng)合，最狹義的行政執(zhí)法，甚至僅指行政監(jiān)察檢查和行政處罰行為，不包括行政審批、許可、行政征收、行政給付等其他行政處理行為。3本文所說“行政執(zhí)法”，采用的是狹義的概念。行政執(zhí)法內(nèi)容繁雜、形式多樣，可以按照不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行各種分類。按照行政執(zhí)法受到法律規(guī)范拘束程度的不同，分為羈束裁量的行政執(zhí)法與自由裁量的行政執(zhí)法。嚴(yán)格按照法律、法規(guī)明確而具體的規(guī)定執(zhí)行的，稱為羈束裁量的行政執(zhí)法；法律、法規(guī)雖有規(guī)定，但在其范圍、方式、種類、數(shù)量等方面又允許有一定的選擇余地或一定的選擇幅度的，稱為自由裁量的行政執(zhí)法。目前我國(guó)的行政法律規(guī)范中，適用自由裁量的行政執(zhí)法的情形遠(yuǎn)比適用羈束裁量的行政執(zhí)法的比例大。（二）行政執(zhí)法中的行政裁量權(quán)張志誠(chéng)主編:《行政執(zhí)法與行政訴訟》，新華出版社1990年版，第50頁。許崇德等主編:《新中國(guó)行政法學(xué)研究綜述》，法律出版社1991年版，第293頁 3 姜明安主編:t《行政執(zhí)法研究》，北京大學(xué)出版社2004年版，第7頁。郭學(xué)鴻：行政執(zhí)法中的裁量權(quán)及其規(guī)制行政裁量權(quán)國(guó)內(nèi)對(duì)于“行政自由裁量權(quán)”與“行政裁量權(quán)”在長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)曾不加區(qū)分，并廣泛采用“行政自由裁量權(quán)”的概念。楊建順教授指出，把“行政裁量權(quán)”混同于“行政自由裁量權(quán)”，不僅法理上行不通，而且不利于消除行政濫權(quán)和侵權(quán)，主張應(yīng)以“行政裁量”取代“行政自由裁量”。本文認(rèn)同這一觀點(diǎn)。行政裁量權(quán)，德國(guó)學(xué)者FFMayer在其1862年出版的《行政法之原則》一書中最早進(jìn)行了闡述他“從裁量與法律的關(guān)系出發(fā)，將行政裁量分為兩種，即純行政裁量與法律適用裁量”。1目前學(xué)界存在廣義和狹義兩種區(qū)分。德國(guó)行政法學(xué)界基本秉承嚴(yán)謹(jǐn)學(xué)風(fēng)，大多倡導(dǎo)狹義行政裁量權(quán)觀點(diǎn)，認(rèn)為行政裁量?jī)H限于法律效果上，不允許行政主體在法律要件方面享有裁量權(quán)。為此，德國(guó)學(xué)者將不確定法律概念(Unbestimmter Rechtsbegriff)與裁量(ErmessenderVerwaltungsakt)截然分開。而廣義的行政裁量權(quán)大多存在于英美學(xué)者的定義中，認(rèn)為行政裁量是廣泛存在于行政過程之中的，如美國(guó)的戴維斯教授()認(rèn)為，行政決定的做出過程涉及發(fā)現(xiàn)與認(rèn)定事實(shí)、適用法律和做出相應(yīng)的決定三個(gè)要素，這三個(gè)要素中都存在著都存在著裁量的因素，行政裁量權(quán)即“在可作為、也可不作為之間做出選擇的權(quán)力”，“只要對(duì)公共權(quán)力的有效限制不足以排除權(quán)力行使者進(jìn)行判斷和自由做出選擇的可能性，就存在著行政裁量權(quán)?！表f德和福賽：“是作為還是不作為以及怎樣作為的權(quán)力”。2與狹義的行政裁量相比較，雖然也區(qū)分了要件裁量和效果裁量，但認(rèn)為兩方面均存在裁量，在行政執(zhí)法過程中裁量權(quán)貫穿于始終。國(guó)內(nèi)學(xué)者大多主張廣義的定義，如羅豪才在《行政法學(xué)》一書中將其定義為：“（行政）裁量權(quán)是指在法律規(guī)定的條件下，行政機(jī)關(guān)根據(jù)其合理的判斷，決定3作為或者不作為，以及如何作為的權(quán)力。” 王名揚(yáng)在《美國(guó)行政法》中指出：“自由裁量是指行政機(jī)關(guān)對(duì)于做出何種決定有很大的自由，可以在各種可能采取的行動(dòng)方針中進(jìn)行選擇，根據(jù)行政機(jī)關(guān)的判斷采取某種行動(dòng)，或不采取行動(dòng)，行政機(jī)關(guān)自由選擇的范圍不限于決定的內(nèi)容，也可能是執(zhí)行任務(wù)的方法、事件、地點(diǎn)或側(cè)重面，包括不采取行動(dòng)的決定在內(nèi)。”4—一種功能主義的立場(chǎng)[M].北京：法律出版社，2008：[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2005: [M].北京：北京大學(xué)出版社，1996： [M].北京：中國(guó)法制出版社，1996：：行政執(zhí)法中的裁量權(quán)及其規(guī)制行政執(zhí)法裁量權(quán)，結(jié)合前文所述行政執(zhí)法和行政裁量權(quán)的概念來理解行政執(zhí)法裁量權(quán)，可以簡(jiǎn)單概括為，行政機(jī)關(guān)在具體的能夠引起行政主體與行政先對(duì)人之間權(quán)利義務(wù)變化的行政處理行為中，存在于法律要件判定和效果判斷上，不超出法律法規(guī)范圍的裁量權(quán)。這種裁量，包括作為、不作