【文章內(nèi)容簡介】 張非常廣泛的法官自由裁量權的觀點。埃利希認為:“擁有專業(yè)素養(yǎng)的法學家一般都不會懷疑過去相當大的一部分法律并非由國家而制定，直至今天，法律在一個較大范圍內(nèi)仍有其他多重淵源?！彼苑ü倏梢员M情地開展“法律的自由發(fā)現(xiàn)運動”，即在社會生活中尋找“活法”。埃利希因此主張以“自由的判決方法”代替束縛法官的傳統(tǒng)的“技術主義判決方法”。法國公法學家狄驥在社會連帶關系的基礎上提出了客觀法的觀點?！懊恳粋€社會都有一種客觀法,正如它必須有一種語言、風俗、習慣、宗教以及一塊永久或暫時能生活的土地一樣，一切人類社會都勢必服從社會的紀律，這種紀律構成社會的客觀法，在整個社會團體之內(nèi)人們勢必要服從某種行為規(guī)則，這些規(guī)則的總體形成客觀法。因此客觀法是整個人類社會所固有的，只要人類社會存在，客觀法就存在?！眹宜贫ǖ膶嵲诜ㄖ皇强陀^法的不完全表達而已，其目的就在于實現(xiàn)客觀法，凡與社會連帶關系相悖的法律都是無效的。當實在法和客觀法發(fā)生沖突的時候，根據(jù)埃利希的理論我們可以推導出法官有權突破實在法的束縛而在客觀法中尋找判決的結論。二、法官自由裁量權的范圍證據(jù)采信。證據(jù)是證明案件事實的材料。證據(jù)是否有證據(jù)能力，主要取決于法律上的排除規(guī)定。法官對證據(jù)的證據(jù)能力的自由裁量權主要表現(xiàn)在對非法證據(jù)排除的自由裁量。證據(jù)證明力，也稱證據(jù)力或證據(jù)價值。法官對證據(jù)證明力的自由裁量主要是指對證據(jù)的證明標準的自由裁量。證明標準亦即對案件事實證明的程度，即對事實的證明應達到什么程度才能在法律上認定該事實為真。《證據(jù)規(guī)定》第七十三條第一款規(guī)定確立了民事訴訟“高度蓋然性占優(yōu)勢”的證明標準。所謂蓋然性即是可能性，在證據(jù)對某一事實的證明無法達到事實清楚、證據(jù)確鑿的情況下，法官對蓋然性較高的事實予以確認。如果通過對證明力的比較，仍無法對待證事實作出認定，待證事實仍處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，雙方證據(jù)的證明力大小不明顯或無法判斷，即雙方證據(jù)支持的事實均不能達到高度蓋然性程度，法官應當依據(jù)舉證責任的分配規(guī)則作出裁判，由負有舉證責任的一方當事人承擔舉證不能的不利后果。在這一認定過程中，要靠法官自己去判斷。事實認定。由于案情暴露的不充分性、認識主體自身的局限性、調(diào)查的事后性等因素的影響，客觀事實的發(fā)現(xiàn)過程被人定的證據(jù)規(guī)則的運用所取代，客觀必然性的尋求最終讓位于“高度蓋然性”理論的推導結果。同時，法律問題與事實問題往往是不可分的，事實的發(fā)現(xiàn)過程常常同時又是法律的定性問題。而案件事實只是一種“法律真實”而非客觀事實，案件事實的形成過程盡管有一套詳盡的程序性規(guī)則的約束，并貫穿于復雜而又嚴密的邏輯推理之中，但無論是證據(jù)材料的發(fā)現(xiàn)與采信，還是案件“法律真實”的最終確認，實質(zhì)上均是經(jīng)由法官自由心證而成，于是法官斷案和法院裁判就不可避免地融入了法官自由裁量的成分和因素。法律適用。成文法的適用是一個三段論的過程。如果三段論的邏輯小前提是一個事實認定的問題，法官的任務就是發(fā)現(xiàn)事實，那么邏輯大前提則是尋求適用的法律規(guī)范，并對法律規(guī)范進行正確的解釋。而邏輯大前提與案件給定的事實是否一致，亦需法官的確認。而確認本身是司法主體主觀世界的一種思維活動，自然離不開人的主觀能動性的發(fā)揮，也是法官自由裁量的結果。法官是司法的主體，在對成文法適用過程中，有權對既有的法律規(guī)范進行解釋，包括對不確定概念和一般條款的價值補充，并與案件事實對號入座。雖然法律解釋有主觀說、客觀說以及折中說之分，但事實上，不管是何種解釋都是人為的解釋，難免摻入解釋者的主觀意思，打上法官自由裁量的烙印。民商事案件，法官不能因“法無明文規(guī)定”而拒絕裁判。在實在法缺乏具體規(guī)定的情況下，法官的裁判（法律適用）活動便可能出現(xiàn)三種情況：一是雖然無相應的具體規(guī)定，但可以從民法的基本原則或者其他一般性規(guī)定中推導出應予適用的法律規(guī)范；二是對某一民事行為缺乏具體的法律規(guī)定，但可以類推適用其他相關規(guī)定（包括判例），即可以進行法律類推；三是缺乏具體規(guī)定，同時又不能通過上述兩種方法得出應予適用的法律規(guī)范時，則可以依據(jù)學理、民間習慣、善良風俗以及一個國家特定時期的政策等處理案件。上述的裁判活動無疑也脫離不了法官的自由裁量。三、法官自由裁量權濫用的危害和表現(xiàn)法官自由裁量權是把雙刃劍。運用得好有利于實現(xiàn)個案正義和實質(zhì)正義，運用得不好可能被濫用，變?yōu)橐环N恣意和專橫的權力。其危害性主要有：由于法官自由裁量權往往產(chǎn)生于法律概念不清、不明確、不具體的情況下，因而法官有可能濫用解釋權和判斷權，使作出的解釋和判斷背離法律的精神和目的。由于法官自由裁量權的行使完全憑借法官個人的判斷認識和經(jīng)驗，由于各個法官的價值觀不同，還由于各個法官的認識能力、水平和經(jīng)驗的不同，可能造成不同法官對同一案件事實和要適用的法律作出不同的判斷、認識和理解，即出現(xiàn)“同案不同判”的情況。情況如果法官在案件審理中有了自己的利益，或者是出于歧視和偏袒，法官自由裁量權就有可能成為以權謀私、枉法裁判的工具，甚至成為打擊報復的工具。在司法實踐中，法官自由裁量權被濫用的情況主要有：在立案環(huán)節(jié)亂駁回、亂立案，隨意爭奪案件管轄。立案是案件進入審判程序的“第一關”，除了刑事公訴案件等部分案件是登記立案的外，其他案件均系審查立案，這類案件要想進入審判程序，都要經(jīng)過法院立案庭的嚴格審查。在這種情況下，法官在立案階段的自由裁量權就顯現(xiàn)出來了。有些法官或因法律知識欠缺、認識水平不高，或因出于自己個人利益出發(fā)，往往會出現(xiàn)一些不該立的案件立了，該立案的卻不立，或是對一些案件亂駁回，故意提高立案的“門檻”。有的法官還超越職權范圍，違反案件的主管原則，越權受理本屬于政府部門處理的案件，致使司法機關的“關口”前移，增加法院的成本。在審理階段亂用訴訟程序、亂認證、亂裁判和亂改判、亂發(fā)回重審。少數(shù)法官采取委托鑒定、延期審理、中止審理、公告送達、簡易程序轉為普通程序的所謂的“合法”程序，對案件久拖不結，超審限辦案，無端增加當事人的訴訟成本，為有責任的當事人制造轉移財產(chǎn)，逃避法律責任提供時間上的可能，損害當事人的合法權益。在調(diào)查收集證據(jù)時，有的法官為了達到“事實不清”的目的，隨意駁回當事人申請法院依職權調(diào)查收集證據(jù)或?qū)嵤┳C據(jù)保全；或濫用職權，對法院不能依職權調(diào)查收集證據(jù)的，擴大啟用職權調(diào)查。在庭審中，對案件事實的調(diào)查，故意就輕避重，對該查明的事實不查明，對無關緊要的事實，卻反復調(diào)查。有的法官在庭審中違反組織紀律，對該由合議庭認定的證據(jù)，擅自當庭認證。二審法官，有時為了拖延辦案，隨意對案件發(fā)回重審，或為了不把當事人的矛盾糾紛指向自己，故意把案件多次發(fā)回一審法院，或隨意改判。在案件的執(zhí)行過程中，亂追加被執(zhí)行人，亂使用懲罰性強制措施、亂處理和使用扣押款物。少數(shù)法官亂執(zhí)行第三人的財產(chǎn)，對案外人異議審查裁決不當，損害案外人的利益。在對判決承擔連帶責任的當事人的執(zhí)行中，往往采取一種“劫富濟貧”的執(zhí)行方式，即哪一個被執(zhí)行人的財產(chǎn)更多，哪一個被執(zhí)行人的財產(chǎn)好找，哪一個被執(zhí)行人的財產(chǎn)好兌現(xiàn)，就執(zhí)行哪一個被執(zhí)行人，而不管被執(zhí)行對象是“主”債務人，還是“次”債務人。有人搞幕后交易，人為地重點執(zhí)行，損害連帶責任人利益，引發(fā)新一輪糾紛。申請執(zhí)行主體多元，被執(zhí)行主體同一情況下，重復凍結、重復查封、重復扣押的現(xiàn)象比較多，執(zhí)行法院之間、案件承辦人之間、案件申請人之間一般很少協(xié)商，哪個案件執(zhí)行行動較快，哪個申請人得到的利益就多，呈現(xiàn)出一種無序狀態(tài)，造成申請人權益保護不平等。在對待被扣押的財產(chǎn)上，有的法院借對扣押的財產(chǎn)的拍賣次數(shù)、降價幅度和保留底價等法律規(guī)定不夠明確，往往采取“無限降價”的方式處置被執(zhí)行財產(chǎn)，損害被執(zhí)行人的合法權益。還有的執(zhí)行法官，隨意使用扣押的財產(chǎn)，造成被執(zhí)行財產(chǎn)貶值。其實，我們在報道中，看到了很多案件相類似的案件，其裁判結果卻相差懸殊，這在刑事案件方面表現(xiàn)得尤為突出：2000年，江西省原副省長胡長清因受賄500多萬元被判處死刑。但此后受賄900多萬元的深圳原海關關長趙玉存卻被判處無期徒刑。2004年，“安徽第一貪”尹西才侵吞公款570萬元，另有1901萬元人民幣、66萬美元不能說明合法來源，一審被判處死緩。這樣的例子不勝枚舉，量刑上的自由裁量權就同橡皮筋，稍拉便長，略松便短。民事案件則以損害賠償案件較為突出。損害賠償案件在，陪確定為同等責任或一方負全部責任的案件是很少的，更多的是被確定為主次責任或混合責任，這時確定責任分擔就必不可少，這時法官就可以在49%：51%直至1%：99%的大范圍內(nèi)進行自由裁量，導致案情一致的案件處理結果差別很大。四、防范濫用法官自由裁量權的對策改革和完善司法體制。應以審判公開為核心，公開審判的實質(zhì)就是要當庭舉證、質(zhì)證、認證和裁判，案件事實調(diào)查和認定的整個過程都應當在法庭公開。改革審判方式，從詢問制向?qū)怪妻D變，強調(diào)當事人舉證，加強對證據(jù)的質(zhì)證和開庭辯論，充分發(fā)揮當事人及其訴訟代理人參與訴訟的積極性。把開庭審理的過程真正變成調(diào)查案件事實、核實證據(jù)和雙方當事人說理辯論的過程。采取法官的獨立負責的責任制，改革現(xiàn)行合議制與審判委員會制，建立主審法官制。改變現(xiàn)行中的審判集體負責制，要改變審者不判、判者不審，審與判脫節(jié)的狀況，取消層層審批制度，使參加案件審理的主審法官享有獨立裁判的權力，同時讓其真正獨立地負起責任。合議庭與審判委員會應對主審法官起監(jiān)督和指導作用，但不能代替主審法官承擔責任，一旦出現(xiàn)錯案，應由主審法官個人承擔責任。同時還要確定法官獨立審判必須遵守的行為規(guī)范，并且對違反該行為規(guī)范的后果作出具體規(guī)定，從而在制度上確保審判是在嚴格遵循訴訟程序的前提之下實現(xiàn)的。簡化訴訟程序，真正體現(xiàn)“兩便”原則，避免重復勞動，以最少的訴訟消耗，取得最佳的審判效果。擴大簡易程序的適用范圍，實現(xiàn)案件繁簡分離，從機制上確保案件審理的快捷高效，使一般經(jīng)濟糾紛，能得以及時處理，及時解決。加強對司法程序的全方位監(jiān)督及對司法權的制約。完善司法監(jiān)督機制，從制度上保證司法機關依法公正地行使審判權。根據(jù)憲法和地方組織法的規(guī) 定，我國的各級人大及其常委會是各級國家權力機關，也是法律監(jiān)督機關。我國審判機關由同級人民代表大會產(chǎn)生，對其負責并報告工作，受其監(jiān)督。雖然人大在一定程度上確實履行了監(jiān)督職責，但力度遠遠不夠，存在許多問題，主要體現(xiàn)在：監(jiān)督機構不健全，對監(jiān)督的保障沒有制度化，監(jiān)督隊伍的素質(zhì)不夠理想。但人大不應該過多地針對某個具體案件要求聽匯報、調(diào)案卷，甚至提出處理意見。即使是對個案的監(jiān)督，也主要應是事后的監(jiān)督。如果人大的監(jiān)督特別是個案監(jiān)督影響了法院獨立行使審判權和法院作為社會糾紛最終裁決人的地位，干涉了法院對具體案件的正當審理，違反了司法獨立的原則，從而使法院的獨立審判權實際上被干擾或剝奪；無疑是不可取的。要是人大發(fā)現(xiàn)法院或法官在案件的審理過程中，確有違法行為，可以建議追究有關人員的法律責任，但并不能對案件進行任何的指示。加強和完善人大監(jiān)督，有利于從宏觀政治角度保證司法工作符合國家的根本利益和人民的意愿，促進司法的公正性。建立有效的內(nèi)部監(jiān)督機制。為了保障實現(xiàn)審判管理體制的正義價值，必須建立并實行嚴格錯案追究制度。權力的約束和制衡是防止腐敗的重要手段，隨著審判組織的獨立和法官職權的擴大，必須大力強化對審判主體的制約和監(jiān)督，保障實體正確。對獨任審判員錯誤裁判，應由獨任審判員承擔責任。對合議庭成員評議案件時，故意歪曲事實，曲解法律，致使合議結果錯誤，造成錯判的，由導致錯誤結果產(chǎn)生的成員承擔責任。對審判委員會研究案件，違背事實，曲解法律，導致錯案發(fā)生的，由有過錯的審委會委員或主持人承擔責任。對院長、庭長工作不負責任，好人主義，知錯不糾，導致錯判的，要由院長、庭長與有過錯的法官分別承擔相應的責任。要客觀分析產(chǎn)生錯案的原因，準確界定錯案范圍，嚴格執(zhí)行錯案追究程序。區(qū)分錯案性質(zhì)、過錯程度，把錯案責任追究到人，保障實體正義價值的實現(xiàn)。對司法人員在司法程序中的職務犯罪行為，要根據(jù)刑事訴訟程序進行處理。建設一支高水平、高素質(zhì)的職業(yè)司法隊伍。全面提高司法人員的隊伍素質(zhì)，建立嚴格的選拔制度和淘汰制度：一是要提高法官資格取得的難度，嚴格法官的任免程序，把好選拔關，要嚴格按照修正后的法官法、檢察官法和國家統(tǒng)一的司法考試制度，選拔、任用、管理法官、檢察官，要大力拓展經(jīng)過正規(guī)高等教育的法律人才進入司法機關的渠道，建立一套從律師隊伍中選拔檢察官、法官的制度，堅決杜絕非專業(yè)人員進入司法隊伍從事司法工作。調(diào)離、辭退業(yè)務能力低下的檢察官、法官。推行法官逐級選任，縮減法官人數(shù)，實現(xiàn)法官精英化。二是要完善培訓機制，實行法官輪訓制，努力造就一批精通法律業(yè)務、熟悉國際貿(mào)易規(guī)則、懂外語的專家型法官。三是提高法官待遇，以吸引全社會的優(yōu)秀人才充實到法官隊伍中來。在法院組織體系、人事體制改革方面逐步使地方法院與地方政府發(fā)生脫離，通過人事制度改革以減少或消除司法的地方保護主義現(xiàn)象。完善立法。一方面立法細致、完備，減少空白，要健全立法包括配套的司法解釋和必要的判例法，以防止司法恣意、專斷；另一方面立法又要詳略適度，防止因規(guī)定得過細、過死而限制司法人員的主觀能動性，導致司法僵化。法官自由裁量權的價值和規(guī)則在司法實踐中，我們既要反對法官機械地理解現(xiàn)行法律，把現(xiàn)行適用法律變成僵化呆板的教條，更要反對完全無視法律的基本原則和法律精粹，把適用法律變成法官隨心所欲地裁判案件的工具。當下，法官的自由裁量權已經(jīng)成為影響司法公正與權威的重要問題。如何規(guī)范自由裁量權，最大限度地確保司法公正？如何提高法官裁判的客觀性、標準性和科學性？已日益成為我們必須直面的重大問題。應該肯定，法官的自由裁量權有其存在的必要性和重要性。在成文法國家，立法者不可能制定出完善無缺的法律，抽象的法律條文與復雜多變的社會關系之間存在著差距，各種社會關系不可能被法律規(guī)范完全控制或覆蓋，法官自由裁量權實際上就是立法者自覺或不自覺留下的空間，它使法律具有了一定的張力，這種張力使法律的適用具有了更大的包容性和調(diào)適性。首先，法官通過行使自由裁量權能彌補法律缺陷，克服成文法的局限，合理行使自由裁量權，能很好地實現(xiàn)個案正義和實質(zhì)正義的統(tǒng)一。其次，法官的自由裁量權還能很好地實現(xiàn)法律