【文章內(nèi)容簡介】 將其承包的工程建立任務的一部分交給第三人完成。對于分包法律并不完全予以制止。認定是否構(gòu)成分包可以參照建立部?進一步加強工程理的規(guī)定?中“制止工程轉(zhuǎn)包和分包〞部分的規(guī)定：凡承包在承接工程后對該工程不派出工程理班子不進展質(zhì)量、平安、進度等理不按照合同約定履行承包義務違犯以下四項中的任何一項要求的均屬于分包：1〕承包人可以將承包工程中的部分工程進展分包但實行施工總承包的建筑工程主體構(gòu)造的施工必須由總承包自行完成主體構(gòu)造工程不得分包〕；2〕分包應當具備相應的資質(zhì)條件不得分包給無相應資質(zhì)的〕；3〕除總承包合同約定的分包外其他分包須經(jīng)建立認可分包需經(jīng)發(fā)包人同意〕；4〕制止分包將其承包的工程再分包不得在分包〕。對于轉(zhuǎn)包和分包由于承包人自身不參與工程建立完全是靠倒賣工程從中謀利有的工程幾經(jīng)倒手層層盤剝約定由實際施工人獲得的承包費已相當?shù)凸こ藤|(zhì)量根本無法保證嚴重影響我國建筑的安康開展因此應一律認定合同無效。?民法通那么?和?解釋?都規(guī)定要對通過轉(zhuǎn)包或分包所獲取的所得進展收繳。建筑勞務分包合同?解釋?第7條規(guī)定：“具有勞務作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同當事人以轉(zhuǎn)包建立工程違犯法律規(guī)定為由懇求確認無效的不予支持。〞據(jù)此承包人沒有承攬建立工程的資質(zhì)但具有勞務分包資質(zhì)的應認定涉案建筑勞務分包合同有效。當然假設(shè)建筑勞務分包人不具備履行合同義務所要求的勞務資質(zhì)等級也應認定該建筑勞務分包合同無效。建筑勞務也是一項專業(yè)技術(shù)性比較強的工作涉及到人民的生命財產(chǎn)平安關(guān)系國計民生法律對建筑勞務分包與建立工程承包一樣從資質(zhì)等級上作出了嚴格規(guī)定對不具備相應資質(zhì)等級的企業(yè)和個人不允許從事建筑勞務分包業(yè)務。我們在審訊理中審理涉及建筑勞務分包合同案件認定合同效力的難點是如何正確鑒別涉案合同是建立工程施工分包合同還是建筑勞務分包合同。對此我們主要參照建立部?建筑業(yè)勞務分包企業(yè)資質(zhì)等級?的有關(guān)規(guī)定從下面兩個方面進展分析判斷：承包工程的范圍。?建筑業(yè)勞務分包企業(yè)資質(zhì)等級?將勞務分包的工程分為木工、砌筑、抹灰、石制、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖電安裝、鈑金、架線等十三種且均有相應資質(zhì)等級要求。建筑勞務分包企業(yè)往往只具備其中一種或幾種工程的施工資質(zhì)承包的施工任務也只是整個工程的一道或幾道工序而不是工程的整套工序。承包的內(nèi)容。假設(shè)合同約定的是包工包料那么一般應當認定為建立工程施工分包合同因為建筑勞務分包合同主要內(nèi)容是提供勞務并獲取勞動報酬。當然假設(shè)當事人在合同中約定代購或在合同履行過程中實際代購少量施工材料也不影響認定為建筑勞務分包合同?！叭裏o〞工程的施工合同通常所說的“三無〞工程是指未獲得土地使用權(quán)證、未獲得建筑工程規(guī)劃容許證、未報建手續(xù)的工程。對這樣的工程假設(shè)發(fā)包人和承包人簽訂了施工合同其效力如何？?審理建立工程合同糾紛的暫行?規(guī)定：“發(fā)包人與承包人簽訂無獲得土地使用權(quán)證、無獲得建筑工程規(guī)劃容許證、無報建手續(xù)的‘三無’工程建立施工合同應確認無效；但在審理間已補辦手續(xù)的應確認合同有效。發(fā)包人經(jīng)審查被批準用地并已獲得建立用地規(guī)劃容許證只是用地手續(xù)尚未而未能獲得土地使用權(quán)證的不宜因發(fā)包人的用地手續(xù)在形式上存在欠缺而認定所簽訂的建立施工合同無效。違犯?建立工程規(guī)劃容許證?的規(guī)定超規(guī)模建立所簽訂的建立工程合同經(jīng)批準可補辦手續(xù)且無違犯其他法律規(guī)定的應確認合同有效。〞對這一規(guī)定審訊理中持有不同看法。有人認為建立工程審批手續(xù)不應影響建立工程施工合同的效力。其理由主要有兩點：一是對于“三無〞工程立法制止的是對土地的使用而非否認施工合同的效力；二是建立審批手續(xù)屬于行政容許的范疇其目的是通過行政容許環(huán)節(jié)的審批保證建立行為的合法性未獲得相關(guān)建立審批手續(xù)那么施工人不能進展施工但這屬于合同履行范疇即法律上的履行不能并非當然影響合同效力施工人在未獲得建立審批手續(xù)的情況下進展施工其行為構(gòu)成建立會受到行政制裁但不能以此認定合同無效。我們認為此種觀點值得商榷。建立工程的特殊性了建立工程施工合同效力必然受建立審批手續(xù)的影響。建立工程具有不可移轉(zhuǎn)、大、對周圍環(huán)境影響大、涉民生命財產(chǎn)平安等特點這些特點也了對建立工程從建立審批手續(xù)上必須作出嚴格規(guī)定和要求。對于沒有建立規(guī)劃等審批手續(xù)的建立工程施工合同如該工程建立不符合規(guī)劃設(shè)計要求那么因規(guī)劃設(shè)計的公益性而損及公共利益故該類合同應根據(jù)?合同法?第52條的規(guī)定被認定無效。而沒有獲得規(guī)劃容許的建立工程施工合同并非當然不符合規(guī)劃設(shè)計要求損害公共利益。對于不違犯規(guī)劃設(shè)計要求的建立工程法律規(guī)定可以補辦建立審批手續(xù)此類合同就不應被認定無效。?暫行?正是這樣的考慮對“三無〞工程的效力作出了上述的補正性規(guī)定。審訊理中正確理解和適用?暫行?的上述規(guī)定應當注意以下二點：發(fā)包人在案件一審審理終結(jié)前未獲得建立用地規(guī)劃容許證、建立工程規(guī)劃容許證的應當認定合同無效。建立工程用地已經(jīng)有關(guān)或行政批準只是因其他原因尚未用地手續(xù)且發(fā)包人在案件一審審理終結(jié)前已獲得建立用地規(guī)劃容許證和建立工程規(guī)劃容許證的應當認定合同有效。三〕建立工程價款確實定招工程價款確實定一是“陰合同〞或“黑白合同〞的價款確定問題。所謂“陰合同〞或“黑白合同〞是指發(fā)包人與承包人之間就同一建立工程簽訂了兩份以上不同版本的合同其中有一份是經(jīng)過備案的中標合同另一份或幾份在內(nèi)容上與中標合同不一致。?解釋?第21條規(guī)定：“當事人就同一建立工程另行訂立的建立工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同本質(zhì)性內(nèi)容不一致的應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。〞在審訊理中存在的問題主要是如何理解和把握另行訂立的合同與備案的中標合同構(gòu)成“本質(zhì)性內(nèi)容不一致〞。上述解釋的規(guī)定是根據(jù)?法?第46條的規(guī)定作出的該條的立法目的并不在于限制當事人在合同履行過程中根據(jù)實際情況協(xié)商一致補充、調(diào)整原合同條款的權(quán)利而是旨在招活動制止招當事人串通、損害其他競爭者利益、破壞競爭秩序的行為。所以并非只要當事人另行訂立的合同與備案中標合同工程價款、工程質(zhì)量和工的約定有不一致的情況就屬于“本質(zhì)性內(nèi)容不一致〞。認定“本質(zhì)性內(nèi)容不一致〞可以從另行簽訂合同的時間、另行簽訂的合同是否對備案合同的主要權(quán)利義務作了重大變更、變更的目的是否屬串通損害其別人的利益等方面進展綜合審查判斷。假設(shè)備案中標合同與另行簽訂的合同在工程價款的約定上不一致工程范圍、質(zhì)量、工的約定沒有本質(zhì)性區(qū)別的應當認定另行簽訂的合同與備案中標合同“本質(zhì)性內(nèi)容不一致〞并以備案中標合同的約定進展工程價款結(jié)算。假設(shè)備案中標合同與另行簽訂合同不僅在價款上約定不一致且在工程范圍、工程質(zhì)量、工等方面也發(fā)生了較大變更的同時該變更與工程價款的變化根本對等當事人實際履行的也是變更后的合同那么不屬于?解釋?所規(guī)定的“另行簽訂的合同與備案中標合同本質(zhì)性內(nèi)容不一致〞的情形在這種情況下應按另行簽訂的合同約定結(jié)算工程價款。假設(shè)另行簽訂的合同主要是對中標合同施工內(nèi)容的補充、增加對補充、增加工程的工程價款可參照備案中標合同價款的約定計算工程價款；難以參照備案中標合同約定計算工程價款的按雙方另行簽訂的合同約定計算變更部分的工程價款。二是施工方承諾價款優(yōu)惠的處理。一般來說當事人另行簽訂的合同無價款高于或低于備案中標合同的價格都有悖招活動公開、公平、公正的原那么損害了其他競標人的正當權(quán)益故不應作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。對于在競標前競標人就承諾價款優(yōu)惠的應屬于串標行為該承諾無效對承諾優(yōu)惠的價款應予以收繳。但假設(shè)是在備案中標合同簽訂的同時或簽訂后承包人承諾給予不超過該工程利潤范圍的優(yōu)惠這種情況下我們認為沒有影響其他競標人的公平競爭可認定承諾有效。在對這個問題的認識上的是該承諾無效。理由是：讓利承諾書本質(zhì)上是“黑合同〞雖然形式上看承包人出具讓利承諾書的行為是單方民事行為但發(fā)包人對此予以接收認可便形成了合意雙方意思表示一致符合合同成立的要件；招活動的根本原那么了讓利承諾書無效?法?5條規(guī)定：“活動應當遵循公開、公平、公正和老實信譽原那么。〞?建筑法?和?民法通那么?也作了相應的規(guī)定讓利承諾書損害了其他主體平等參與競爭的權(quán)利；承諾讓利的原因很復雜有可能損害公共利益并給工程質(zhì)量帶來隱患；堅守中標合同必須信守原那么是建筑進步社會誠信的需要。三是招合同履行過程中因工程設(shè)計、工程量等變更而發(fā)生的經(jīng)濟簽證的價款確定問題。經(jīng)濟簽證對變更部分價款約定明確的應按照經(jīng)濟簽證的約定結(jié)算價款；約定不明的可以參照合同約定計算或通過鑒定來確定工程價款。四是備案合同價款與中標合同價款不一致時如何認定工程價款。當事人往往出于一定的利益目的在簽訂中標合同后又簽訂一份與中標合同價款不一致的合同并通過不的手段使該合同得到了備案這樣就出現(xiàn)了備案合同價款與中標合同價款不一致的情況。我們認為如該工程屬必須招的工程那么應以中標合同的約定作為工程價款的結(jié)算根據(jù)。如不屬必須招的工程當事人能舉證證明哪一份合同是雙方的意思表示或?qū)嶋H履行的合同那么以該份合同約定作為確定工程價款的根據(jù)。如當事人不能證明哪一份合同是雙方的意思表示或?qū)嶋H履行的合同為了維護招活動的嚴肅性