【文章內(nèi)容簡介】 判斷的交易和關系的董事，特征就是身份的獨立和行權的獨立，其產(chǎn)生適應了 社會 經(jīng)濟 發(fā)展 的客觀需要，既是公司內(nèi)部矛盾內(nèi)部激化的結果，也是公司效益原則屈服于民法公平原則的體現(xiàn)。它發(fā)源于英美法系國家，在1940年美國《投資公司法》就首次有了關于獨立董事的間接規(guī)定。[1]到上世紀70年代美國股東對失敗公司的訴訟盛行，在股東1對公司董事、董事會特別是審計人不斷提出追償?shù)那闆r下，許多公司開始在實踐中探索解決問題的辦法。1977年，紐約證券交易所要求每家上市公司設立并維持一個專門由獨立董事組成的審計委員會首先，美國從 法律 上明確規(guī)定了獨立董事的資格，消除了在這些問題上的爭議。[2]我國由于監(jiān)事會長期缺乏監(jiān)督手段和監(jiān)督作用，在1997年證監(jiān)會的《上市公司章程指引》（以下簡稱指引）中首次規(guī)定上市公司可以根據(jù)需要建立獨立董事制度。隨著新《公司法》（以下簡稱新法）的出臺，關于我國是否應引入獨立董事制度的爭議應該告以段落。但是，由于新法對于獨立董事的規(guī)定過于簡單模糊，獨立董事在我國是否能夠發(fā)揮作用和如何發(fā)揮作用，并如何構建符合 中國 國情的獨立董事制度，必會成為討論的焦點。本文旨在通過對國外獨立董事制度的運行的借鑒和獨立董事自身優(yōu)勢、困境的 分析，就獨立董事的選任機制、權力運行機制、激勵機制和責任機制的建構進行一些粗淺的探討。二、獨立董事的資格及選任制度（一）我國立法現(xiàn)狀及存在的問題新法第123條規(guī)定：上市公司設立獨立董事，具體辦法由國務院規(guī)定。除此之外，對于獨立董事的資格，再沒有任何條文的規(guī)定。如果仍是按現(xiàn)行的2001年證監(jiān)會《關于上市公司建立獨立董事的指導意見》（以下簡稱意見）辦，那么《意見》并沒有杜絕與公司人員有除親屬關系外其他親密關系（如朋友關系、師生關系等）的人成為獨立董事。在中國素來有給朋友留面子、講人情的傳統(tǒng)，這樣即使董事和高級管理人員濫用權利、損害中小股東權利，這些獨立董事可能會礙于面子而不會正常的行使他們的權利，從而導致獨立董事制度流于形式。而對關聯(lián)交易人新法雖然有了規(guī)定“公司的控制股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關聯(lián)關系損害公司利益?！保谴艘?guī)定太原則化，沒有確定一個具體的金額在實踐中將很難操作。同時在《意見》的消極資格條件中，規(guī)定獨立董事應有“足夠的時間和精力”，這條規(guī)定的非常籠統(tǒng)和寬泛。在現(xiàn)實中，我國公司的獨立董事大多是技術性的專家和學者，他們在進行學術 研究 的同時還要兼職公司董事，但作為董事要想對公司的經(jīng)營決策做出正確有益的把握和建議，必須要花大量的時間來了解公司事務。這必然會產(chǎn)生沖突，最終導致獨立董事成為榮譽董事。另外在董事提名上，新法規(guī)定了累積投票制。但是我國上市公司大多都是由國企改制而來，“一股獨大”現(xiàn)象頗為嚴重。有調(diào)查表明，在近1200家上市公司中，80%90%是國有股占主導地位的公司，尚未上市流通的國有股比重高達40%，有些甚至高達80%以上。[3]這種情況仍難保證獨立董事的提名不受大股東的左右。（二）國外的做法美國對獨立董事資格的規(guī)定更完善和嚴謹，尤其是對關聯(lián)人都有禁止性的規(guī)定。如美國證券交易委員會（sec）規(guī)定“在前兩個財政內(nèi)的任何一個曾向公司做出商業(yè)支付或者從公司獲得商業(yè)支付超過20萬美元”的人不得擔任獨立董事[4]；《密歇根州公司法》規(guī)定獨立董事在過去3年內(nèi)不得是與公司之間從事10萬美元以上交易的人員。[5] 同時在美國獨立董事大多是由其他公司高級管理人員擔任，有數(shù)據(jù)表明美國大概有63%的外部董事是其他公司的執(zhí)行官。[6]在提名上，采用表決回避制，即當股東大會表決的議題與某一或某些股東(特別是控股股東)有利害關系時，該股東或其代理人不能以其所持表決權參與表決。[7]（三）我國的對策首先要完善對獨立董事資格的規(guī)定，特別要補充對密切關系人和關聯(lián)交易人的規(guī)定。對關聯(lián)交易的規(guī)定應有具體的時間和金額。其次，提名上引入表決回避制并做適當修改，即將與提議有利害關系的大股東的表決權限定在一定的范圍內(nèi)。再次，借鑒 會計 審計經(jīng)驗，成立由注冊的獨立董事組成的獨立董事事務所。事務所接受公司的委托，與公司簽訂服務合同，合同中規(guī)定董事的權利和義務。合同簽訂后，事務所向公司派遣其所屬的獨立董事，并以自己的名義收取傭金。傭金與獨立董事的合同履行情況掛鉤，獨立董事的薪酬由事務所支付。[8]這樣合同責任可以由事務所和董事共同承擔，公司可以選擇承擔能力較強、聲譽較好的事務所為自己選派獨立董事。而事務所可以根據(jù)董事的水平、經(jīng)驗、能力以及事務的大小對所轄董事進行業(yè)務安排，從而實現(xiàn)有限人才的優(yōu)化配制。三、權利運行機制的問題及對策（一）獨立董事的權利運行存在空白新法同樣未對獨立董事的權利如何行使做出規(guī)定，在《指引》中也只是簡單的定義為：公司可以根據(jù)自己的需要在章程中制訂獨立董事的職責。在現(xiàn)實中，獨立董事由于其外部人的地位，又沒有具體的權利行使機制，使得他們很難獲得完整、準確的如運營狀況、資產(chǎn)狀況等信息。而公司對董事會決議秘而不宣，獨立董事無法了解公司的具體經(jīng)營，更無法公司負責，對經(jīng)營層進行監(jiān)督管理。從而成為“花瓶”。在根本上違背了設立獨立董事就是抗衡大股東和抑制內(nèi)部人控制的初衷。（二）國外的情況美國通過設立一系列的次級委員會來具體落實獨立董事的權利。設立提名、審計和薪酬委員會，這些委員會基本由獨立董事組成。于是獨立董事可以通過這三大委員會對公司的經(jīng)營、財務、人事和相關報酬方面對公司的董事會及高級管理人員進行全面的限制和監(jiān)督。日本在二戰(zhàn)后受美國影響，擺脫原來立法上追逐德國的傳統(tǒng)，而選擇了美國的立法理念。相繼引入了其董事會制度和“董事會中心主義”，并在2002年商法修訂中引入獨立董事。但是其公司治理董事會、監(jiān)事會并存的格局，在具體做法上又與美國相異。其新商法要求大型公司根據(jù)情況任意選擇獨立董事或獨立監(jiān)事制度，但選擇獨立董事的公司必須廢除原先的監(jiān)事或監(jiān)事會，設立分別由半數(shù)以上獨立董事組成次級委員會，取消代表董事，其業(yè)務職能由執(zhí)行經(jīng)理擔任。日本通過以上做法使董事會的決策、監(jiān)督功能與執(zhí)行功能完全分開。[9]（三）權利運行機制的建構首先，引入次級委員會制度。實際上在證監(jiān)會的《上市公司治理準則》（征求意見稿）（一下簡稱《準則》）中已經(jīng)明確了我國引進董事會次級委員會的方向。將次級委員會的職能確定為獨立董事職能的細化和落實，完善和協(xié)調(diào)戰(zhàn)略決策，進行審計、提名、薪酬和考核等專項工作。其次，借鑒日本經(jīng)驗，將獨立董事設置為選擇性制度。我國推行 現(xiàn)代 企業(yè) 制度的時日尚短，企業(yè)自己解決公司治理問題的能力不足，這需要國家的引導。同時獨立董事作為實現(xiàn)公司內(nèi)部權利制衡的手段之一，也沒有必要將獨立董事制度作為所有上市公司必須采用的唯一的、法定的制度。[10]但我國不必像日本規(guī)定設立獨立董事的公司必須撤消監(jiān)事會，因為監(jiān)事會制度在我國運行已久，撤消可能帶來公司治理上更大的混亂，而且監(jiān)事會與獨立董事的權利各有側重，可以相互補充。一般來說，獨立董事由于專業(yè)性較之監(jiān)事更強，其行權的重點在于通過對自身知識的運用來更好的把握市場、提高公司經(jīng)營決策的 科學 性和監(jiān)督公司高級管理人員行使權力的妥當性，從而降低公司的經(jīng)營風險。而監(jiān)事不具備公司經(jīng)營方面的專業(yè)知識，其監(jiān)督基本上注重的是公司財務和經(jīng)營決策的合法性。如新法對監(jiān)事職權的規(guī)定就包括對高級管理人員行使權利時違法或損害公司利益的監(jiān)督權以及對上述人員的罷免提議權。因此筆者認為可取的做法是在明確劃分獨立董事和監(jiān)事行使權利前提下，繼續(xù)強化監(jiān)事的權利，使他們相互契合，相互補充。第三篇：獨立董事工作細則【】股份有限公司 獨立董事工作細則【】股份有限公司 獨立董事工作細則【】股份有限公司 獨立董事工作細則（三）在直接或間接持有公司股份5%以上的股東單位或者在公司前五名股東單位任職的人員及其直系親屬；（四）最近一年內(nèi)曾經(jīng)具有前三項所列舉情形的人員；（五）為公司或者附屬企業(yè)提供財務、法律、咨詢等服務的人員；（六）己在四家以上（含四家）公司擔任獨立董事的人員；（七）相關法律、法規(guī)、規(guī)范性文件、《公司章程》規(guī)定的其他人員。【】股份有限公司 獨立董事工作細則【】股份有限公司 獨立董事工作細則如有關事項屬于需要披露的事項，公司應當將獨立董事的意見予以公告，獨立董事意見分歧無法達成一致時，董事會應當將各獨立董事的意見分別披露。【】股份有限公司 獨立董事工作細則第四篇：獨立董事制度中興通訊股份有限公司獨立董事制度（此制度已經(jīng)公司2007年6月25日召開的第四屆董事會第五次會議審議通過）（以下簡稱“公司”或“本公司”）的治理結構，切實保護股東利益，有效規(guī)避公司決策風險，促進公司規(guī)范運作，公司特制定本制度。，并與公司及公司的主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關系的董事。獨立董事應當按照相關法律法規(guī)、中國證監(jiān)會《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》、《香港聯(lián)合交易所有限公司證券上市規(guī)則》、《公司章程》的要求，認真履行職責，維護公司整體利益，尤其要關注中小股東的合法權益不受損害。獨立董事應當獨立履行職責，不受公司主要股東、實際控制人、或者其他與公司存在利害關系的單位或個人的影響。公司董事會成員中應當有三分之一以上獨立董事，其中至少有一名會計專業(yè)人士，至少須有一名獨立非執(zhí)行董事通常居于香港。獨立董事應當忠實履行職務，維護公司利益，尤其要關注社會公眾股股東的合法權益不受損害。、行政法規(guī)及其他有關規(guī)定，具備擔任上市公司董事的資格； 《公司章程》要求的獨立性；，熟悉相關法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)則； 、經(jīng)濟或其他履行獨立董事職責所必需的工作經(jīng)驗；及 《公司章程》規(guī)定的其他條件。、法規(guī)所要求的獨立性，下列人員不得擔任公司的獨立董事：、主要社會關系（直系親屬是指配偶、父母、子女等；主要社會關系是指兄弟姐妹、岳父母、兒媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；；；；