【文章內容簡介】 密措施，當然包括對需保密資料的封存和需保密崗位的變換。六、勞動合同中違約金條款的適用問題當前，我國許多用人單位在與勞動者簽訂的勞動合同中都設定了違約金條款。勞動爭議發(fā)生后，雙方也常常就該條款的效力產(chǎn)生爭執(zhí)。我們認為，就違約金條款的效力而言，確實值得商榷。違約金是當事人一方不履行合同時依法律規(guī)定或合同約定向對方支付一定數(shù)額的金額，用以制裁違約當事人和救濟受害人。支付違約金是一種違反合同的民事責任。然而，就勞動合同而言，勞動者和用人單位在法律上雖然是平等的主體，但由于勞動者事實上通常處于弱勢地位，勞動者和用人單位地位是對等而非平等的，故勞動合同不完全適用普通民商合同的意識自治原則，勞動合同中的違約金條款也并不完全適用該原則。如雙方就提前解除勞動合同設定違約金條款，該條款的效力就應區(qū)別對待?！秳趧臃ā返?1條規(guī)定：“勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位”。該規(guī)定確立了勞動者的單方提前解除勞動合同權。因該條款對于勞動者提前解除勞動合同沒有設立實質性要件，勞動者在履行“提前通知義務”后與用人單位解除勞動合同關系是行使法定授權，其行為不能簡單地被認定為“違約”，勞動者不應承擔違約責任。同樣道理，用人單位按《勞動法》第25條規(guī)定提前解除勞動合同的情形時，用人單位也無需承擔違約責任。就違約金的數(shù)額而言，我們認為約定的違約金數(shù)額過高時應予相應調整。尤其在勞動者單方解除勞動合同時，約定的違約金數(shù)額過高勢必會加重本處于弱勢地位的勞動者的責任和負擔。在制度層面上，可以通過法律規(guī)定來限制勞動者的違約責任，如雙方約定的違約金數(shù)額最高不得超過勞動者月工資的1至2倍。在目前的司法實踐中，也可以勞動者月工資的1至2倍來確定違約金的標準。若因勞動者提前解除勞動合同給用人單位造成其他經(jīng)濟損失的，用人單位也可以請求賠償。勞動部《違反《勞動法》有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第四條規(guī)定，勞動者提前解除勞動合同可能對用人單位造成一定的經(jīng)濟損失，勞動者應當賠償用人單位由于勞動者辭職所造成的經(jīng)濟損失。該規(guī)定就明確了用人單位可以對勞動者提出賠償請求。因此，我們認為在違約金條款的適用問題上，不能片面適用合同法領域的意識自治原則，這也不符合我國《勞動法》的立法本意。第三篇：審理勞動爭議案件中的幾個問題及相關規(guī)定綜述一、臨時工1995年1月1日勞動法實施后，“過去意義上相對于正式工而言的臨時工名稱已經(jīng)不復存在。用人單位如在臨時性崗位上用工，應當與勞動者簽訂勞動合同并依法為其建立各種社會保險，使其享有有關的福利待遇，但在勞動合同期限上可以有所區(qū)別”（勞動部辦公廳《對〈關于臨時工等問題的請示〉的復函》，勞辦發(fā)〔1996〕238號）。2001年10月，xx在清理行政法規(guī)時，即宣布《全民所有制企業(yè)臨時工管理暫行規(guī)定》失效，理由是“調整對象已消失”?！坝萌藛挝辉谂R時性和常年性工作崗位上的用工，無論是城鎮(zhèn)職工，還是經(jīng)批準使用的農(nóng)村勞動力或外地城鎮(zhèn)職工，都必須訂立勞動合同，參加各種保險。在臨時性工作崗位的用工，可以訂立以完成一定的工作為期限的勞動合同，也可訂立一年以內的短期勞動合同”（江蘇省勞動廳《當前勞動關系調整若干問題的處理意見》第10條，蘇勞〔1998〕4號）?！皩τ谠诒酒髽I(yè)連續(xù)工作已滿10年的臨時工，續(xù)訂勞動合同時，也應當按照《勞動法》的規(guī)定，如果本人要求，應當訂立無固定期限的勞動合同，并在勞動合同中明確其工資、保險福利待遇。用人單位及其本人應當按照國家規(guī)定繳納社會保險費用，并享受有關保險福利待遇”（勞動部辦公廳《對〈關于實行勞動合同制度若干問題的請示〉的復函》第一條，勞辦發(fā)〔1997〕88號）。二、事實勞動關系我國承認事實上的勞動關系?！爸袊硟鹊钠髽I(yè)、個體經(jīng)濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法”（勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第2條，勞部發(fā)〔1995〕309號）。“下列糾紛屬于《勞動法》第二條規(guī)定的勞動爭議：……（二）勞動者與用人單位沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關系后發(fā)生的糾紛”（最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第一條，法釋（2001）14號）。“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立”（《中華人民共和國合同法》第三十六條）?！坝萌藛挝慌c勞動者之間形成了事實勞動關系，而用人單位故意拖延不訂立勞動合同，勞動行政部門應予以糾正。用人單位因此給勞動者造成損害的，應按勞動部《違反〈勞動法〉有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》（勞部發(fā)〔1995〕223號）的規(guī)定進行賠償”（勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第17條，勞部發(fā)〔1995〕309號）。對事實勞動關系中發(fā)生的勞動爭議，“按以下原則處理：（1）雙方同意維持勞動關系的，用人單位應與勞動者協(xié)商補簽勞動合同，補辦社會保險手續(xù)；（2）一方不同意維持勞動關系的，如屬于勞動者不愿簽訂勞動合同，勞動關系應予解除，用人單位可以不支付勞動者經(jīng)濟補償；如屬于用人單位拒簽勞動合同，用人單位應按規(guī)定支付勞動者經(jīng)濟補償金；（3）用人單位或勞動者不具備簽訂勞動合同條件的，事實勞動關系應予解除，建議有關部門予以查處。由于用人單位的原因形成事實勞動關系，對勞動者造成損害的，應裁決用人單位給予勞動者相應賠償；（4）勞動合同期滿后企業(yè)與職工未辦理終止或續(xù)訂勞動合同手續(xù)，形成事實勞動關系，由此而引發(fā)的勞動爭議，仲裁委員會可參照原勞動合同約定的勞動權利義務內容進行處理。用人單位不得解除勞動關系或終止原勞動合同，雙方應協(xié)商補辦勞動合同續(xù)訂手續(xù)。經(jīng)協(xié)商不能就續(xù)訂勞動合同達成一致意見的，可以裁決解除勞動關系，由企業(yè)支付勞動者經(jīng)濟補償金”（江蘇省勞動廳等《關于目前勞動爭議仲裁工作若干問題的處理意見》第9條，蘇勞〔1998〕49號）?！皠趧雍贤跐M后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。一方提出終止勞動關系的，人民法院應當支持”（最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第一款，法釋（2001）14號）?？梢?，對于用人單位和勞動者在已形成事實上的勞動關系期間的有關勞動權利和義務，國家予以同等保護，如用人單位應當為勞動者辦理基本養(yǎng)老保險等，但是，畢竟事實勞動關系不符合現(xiàn)行法關于建立勞動關系的形式要件的規(guī)定，故當雙方當事人就是否延續(xù)這種勞動關系發(fā)生爭議時，一般對延續(xù)請求不予支持。前列司法解釋和行政規(guī)范性文件在處理這一問題上，做法有細微差別，但并不矛盾，后者更有利于保護勞動者，因此在理解司法解釋條文時可以擴充其涵義，即：一方提出終止勞動關系，經(jīng)調解雙方就續(xù)訂勞動合同不能達成一致意見的，應當支持。三、城鎮(zhèn)基本養(yǎng)老保險城鎮(zhèn)基本養(yǎng)老保險包括企業(yè)、個體經(jīng)濟組織和機關事業(yè)單位三塊，目前，公務員及類似的國家公職人員尚沒有實行養(yǎng)老保險制度。歷史脈絡：我國自1991年6月開始城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老制度改革（xx《關于企業(yè)職工養(yǎng)老保險制度改革的決定》，國發(fā)〔1991〕33號），主要適用面為“全民所有制企業(yè)。城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)可以參照執(zhí)行；對外商投資企業(yè)中方職工、城鎮(zhèn)私營企業(yè)職工和個體勞動者，也要逐步建立養(yǎng)老保險制度”（第十一條），經(jīng)過1995年的深化改革，1997年7月16日建立了統(tǒng)一的企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險制度（xx《關于建立統(tǒng)一的企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險制度的決定》，國發(fā)〔1997〕26號），但此時仍處于“要逐步擴大到城鎮(zhèn)所有企業(yè)及其職工”階段，1999年1月22日xx頒布《社會保險費征繳暫行條例》，確立了強制征收基本養(yǎng)老保險費的制度，并將基本養(yǎng)老保險覆蓋面擴大到城鎮(zhèn)各種類型的企業(yè)及其職工。這里的“職工”，沒有區(qū)分非農(nóng)或農(nóng)業(yè)戶口。城鎮(zhèn)個體工商戶及其雇工是否實行基本養(yǎng)老保險制度，由各省自行決定。江蘇省自1996年1月1日開始對城鎮(zhèn)企業(yè)實施統(tǒng)一的基本養(yǎng)老保險制度，建立職工基本養(yǎng)老保險個人帳戶，1999年8月后將該保險擴展適用于城鎮(zhèn)個體工商戶及其雇工（江蘇省勞動廳等《關于城鎮(zhèn)個體工商戶參加基本養(yǎng)老保險若干問題的意見》，蘇勞險〔1999〕25號）。但是，包括基本養(yǎng)老保險在內的社會保險工作，仍存在著非公有制企業(yè)參保率低、保險覆蓋面不全、欠費嚴重等問題，2002年7月以后，南京市加11號）。（2）企業(yè)和本人按照規(guī)定繳納養(yǎng)老保險費。（3）1998年7月1日后參加工作，實際和視同繳費年限滿15年（180個月）以上；1998年6月30日前參加工作、2008年6月30日前退休并參加養(yǎng)老保險，實際和視同繳費年限滿10年（120個月）以上（第十九條）?！袄U費年限，指實際繳費年限、視同繳費年限和折算繳費年限。實際繳費年限為當?shù)貙嵭谢攫B(yǎng)老保險或退休費用社會統(tǒng)籌后，企業(yè)和職工個人足額繳費的職工工作時間。未足額繳費的，在補繳應繳費及其利息前，欠繳期間不予計算職工的繳費年限。視同繳費年限為當?shù)貙嶋H基本養(yǎng)老保險或退休費用社會統(tǒng)籌前，職工按照國家和省規(guī)定計算的連續(xù)工齡。折算繳費年限為1991年前職工從事井下、高空、高溫、低溫、特別繁重體力勞動或者其他有害身體健康的工作，按照國家規(guī)定折算的工齡”（第十八條）。職工從機關事業(yè)單位和企業(yè)之間流動：“職工由機關事業(yè)單位進入企業(yè)工作之月起，參加企業(yè)職工的基本養(yǎng)老保險，單位和個人按規(guī)定繳納基本養(yǎng)老保險費，建立基本養(yǎng)老保險個人帳戶，原有的工作年限視同繳費年限，退休時按企業(yè)的辦法計發(fā)基本養(yǎng)老金。職工由企業(yè)進入機關事業(yè)單位工作之月起，執(zhí)行機關事業(yè)單位的退休養(yǎng)老制度，其原有的連續(xù)工齡與進入機關事業(yè)單位后的工作年限合并計算，退休時按機關事業(yè)單位的辦法計發(fā)養(yǎng)老金。公務員進入企業(yè)工作后再次轉入機關事業(yè)單位工作的，原給予的一次性補貼的本金和利息要上繳同級財政”（勞動和社會保障部《關于職工在機關事業(yè)單位與企業(yè)之間流動時社會保險關系處理意見的通知》第一條，勞社部發(fā)〔2001〕13號）。四、農(nóng)村養(yǎng)老保險我國農(nóng)村（含鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)）的養(yǎng)老制度改革是與城鎮(zhèn)養(yǎng)老制度改革同步進行的，1992年1月3日民政部頒布《縣級農(nóng)村社會養(yǎng)老保險基本方案（試行）》（民辦發(fā)〔1992〕2號）。農(nóng)村養(yǎng)老保險，實行“個人交費為主，集體補助為輔”的原則，“一般以村為單位確認，組織投?！?，“保險費可以補交和預交（補交后，總交費年數(shù)不超過40年；預交的年數(shù)一般不超過3年）”。農(nóng)村養(yǎng)老保險的特點是：統(tǒng)籌的層次比較低，強制性弱，有關具體制度由縣一級政府制定。因區(qū)劃調整或鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)改制，“原參加農(nóng)村養(yǎng)老保險，現(xiàn)為城鎮(zhèn)戶口的職工，距法定退休年齡15年以上的，應當參加城鎮(zhèn)企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險，原繳納的農(nóng)村養(yǎng)老保險費封存，不得退保。到達法定退休年齡辦理退休時，按照農(nóng)保政策和城鎮(zhèn)政策分別計發(fā)退休金。不到15年的，繼續(xù)參加農(nóng)村養(yǎng)老保險”（南京市勞動和社會保障局《關于執(zhí)行寧勞社險〔2002〕8號文件有關問題的補充通知》第三條，寧勞社險〔2002〕27號）；“改制的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)參加城鎮(zhèn)企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險前，不屬于國家統(tǒng)一規(guī)定的退休制度的實施范圍，其原已退出勞動崗位的人員的有關費用，由原渠道解決”（第四條）?？梢姡r(nóng)村養(yǎng)老保險與城鎮(zhèn)養(yǎng)老保險之間不能轉化或相互轉移。五、農(nóng)民合同工“企業(yè)招用農(nóng)民工應當……，并到當?shù)貏趧有姓鞴懿块T辦理錄用手續(xù)”（xx《全民所有制企業(yè)招用農(nóng)民合同制工人的規(guī)定》第五條第一款，xx令〔1991〕第87號），“需要跨省、自治區(qū)、直轄市招收的，須經(jīng)有關各方的省級勞動行政主管部門批準”（第六條），“xx勞動行政主管部門確定的有害身體健康的工種、崗位，必須招用定期輪換工。企業(yè)與輪換工簽訂的勞動合同期限一般為三至五年；經(jīng)企業(yè)主管部門同意，報經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府勞動行政主管部門或其授權的市人民政府勞動行政主管部門批準，合同期限最多可為八年。合同期限屆滿應即終止”（第十一條）?！坝萌藛挝唤?jīng)批準招用農(nóng)民工，其勞動合同期限可以由用人單位和勞動者協(xié)商確定。從事礦山井下以及在其他有害身體健康的工種、崗位工作的農(nóng)民工，實行定期輪換制度，合同期限最長不超過八年”（勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第21條，勞部發(fā)〔1995〕309號），“對其他農(nóng)民合同制工人的合同期限不作限制”（勞動部辦公廳《關于貫徹〈全民所有制企業(yè)招用農(nóng)民合同制工人的規(guī)定〉有關問題的復函》第三條，勞辦力字第〔1992〕47號），“除在礦山井下及其他有害身體健康的工種、崗位工作的農(nóng)民輪換工外，對其他農(nóng)民合同制工人續(xù)訂勞動合同問題，應當遵照《勞動法》第二十條的規(guī)定，即在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，雙方同意續(xù)延勞動合同，農(nóng)民合同制工人本人提出簽訂無固定期限勞動合同的，用人單位應當與其簽訂無固定期限勞動合同”（勞動部辦公廳《關于農(nóng)民合同制工人續(xù)訂勞動合同有關問題的復函》，勞辦發(fā)〔1995〕281號）。“參加養(yǎng)老保險的農(nóng)民合同制職工，在與企業(yè)終止或解除勞動關系后，由社會保險經(jīng)辦機構保留其養(yǎng)老保險關系，保管其個人帳戶并計息，凡重新就業(yè)的，應接續(xù)或轉移養(yǎng)老保險關系；也可按照省級政府的規(guī)定，根據(jù)農(nóng)民合同制職工本人申請，將其個人帳戶內個人繳費部分一次性支付給本人，同時終止養(yǎng)老保險關系，凡重新就業(yè)的，應重新參加養(yǎng)老保險。農(nóng)民合同制職工在男年滿60周歲、女年滿55周歲時，累計繳費年限滿15年以上的，可按規(guī)定領取基本養(yǎng)老金；累計繳費年限不滿15年的，其個人帳戶全部儲存額一次性支付給本人”（勞動和社會保障部《關于完善城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險政策有關問題的通知》第四條，勞社部發(fā)〔2001〕20號）。六、用工主體用工主體亦稱用人單位，是與勞動者相對應的概念，在勞動仲裁或訴訟中通常也是仲裁主體或訴訟主體的一方。我國現(xiàn)有“企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、國家機關、事業(yè)組織和社會團體”五種具體的用工主體類型（《勞動法》第二條）?！捌髽I(yè)，是指從事產(chǎn)品生產(chǎn)、流通或服務性活動等實行獨立經(jīng)濟核算的經(jīng)濟單位，包括各種所有制類型的企業(yè)，如工廠、農(nóng)場、公司等”（勞動部辦公廳《關于〈勞動法〉若干條文的說明》第二條，勞辦發(fā)〔1996〕289號），“個體經(jīng)濟組織，是指一般雇工在七人以下的個體工商戶”（勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第1條，勞部發(fā)〔1995〕309號），“企業(yè)法人依法設立并領取營業(yè)執(zhí)照的分支機構，可以作為民事訴訟主體。因此，企業(yè)法人依法設立并領取營業(yè)執(zhí)照，能夠獨立承擔勞動