【文章內容簡介】 行設置，但因為法律規(guī)定所存在的滯后性和立法者認知能力的局限性，即使法律規(guī)定得再嚴密、再周詳，也難以窮舉現實生活中發(fā)生的那么多復雜的民事活動，使得法律分配舉證責任無法滿足司法實踐的需求，而裁判機構限定當事人舉證則是對法律預先設置舉證責任無法覆蓋的某些特殊情形的補救。勞動爭議是指存在勞動關系的當事人之間因勞動權利與義務問題而發(fā)生的糾紛，勞動爭議案件舉證具有自身特殊性，勞動關系的雙方當事人之間存在著簽約時的平等性和簽約后的不平等性，由于勞動者在勞動關系中處于弱勢地位，使得勞動者在訴訟中對有些事實的舉證存在著客觀困難。用人單位距離這些證據更近甚至就是證據的掌管者，因而存在舉證方面的優(yōu)勢。二、勞動爭議糾紛案件中用人單位的舉證責任的法律規(guī)定勞動爭議糾紛案件中用人單位的舉證責任的法律規(guī)定主要包括以下規(guī)定：自1991年4月9日公布施行的《民事訴訟法》《民事訴訟法》第64條規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”。當前，審理勞動爭議案件普通采用的證據規(guī)則同其他一般民事案件一樣，遵循現行《民事訴訟法》“誰主張、誰舉證”的一般原則?！罢l主張、誰舉證”是我國民事訴訟法的一般舉證原則，勞動爭議案件的舉證責任，也應當適用這一原則。但由于勞動法的立法目的是保護勞動者合 法權益，且勞動爭議案件訴訟主體的相對特殊性，勞動法律關系除了具有一般民事法律關系的平等性外，還具有隸屬性、依附性的特征。大量的勞動爭議都是由用人單位以管理者身份的單方行為引起的，勞動者在面臨自己的合法權益遭受侵害時，往往無法用有效的證據來證明。如果一律規(guī)定勞動爭議當事人，特別是勞動者一方適用 “誰主張、誰舉證”原則，有失偏頗。1993年8月1日施行的《企業(yè)勞動爭議處理條例》《企業(yè)勞動爭議處理條例》第二十五條第三款規(guī)定：“仲裁委員會有權要求當事人提供或者補充證據”第三十三條第一款規(guī)定：“仲裁委員會在處理勞動爭議時，有權向有關單位查閱與案件有關的檔案、資料和其他證明材料，并有權向知情人調查，有關單位和個人不得拒絕?！鄙鲜鲆?guī)定過于籠統，未對勞動者和用人單位承擔舉證責任進行分配，在實際案件處理中難以把握，甚至能夠看出“仲裁機構主動調查”的痕跡，如今，無論是勞動爭議仲裁還是訴訟，都已明顯從裁判機構的積極主動調查轉向了當事人舉證模式。自2002年4月1日起施行《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》（簡稱“《證據規(guī)定》”）第一條規(guī)定：“原告向人民法院起訴或者被告提出反訴，應當附有符合起訴條件的相應的證據材料。”該條體現了行為意義上的證明責任，即當事人要求人民法院就其主張作出裁判，對主張的事實承擔的舉出證據的證明責任。第二條規(guī)定“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。” 這即是結果意義的舉證責任的法條規(guī)定。結果意義上的證明責任，是指在事實真?zhèn)尾幻鲿r，主張該事實的當事人所承擔的不利訴訟結果，這種不利訴訟結果通常表現為實體上的權利主張得不到法院的確認。《證據規(guī)定》第一條和第二條在《民事訴訟法》第六十四條的基礎上一脈相承，沒有突破性的規(guī)定。從勞動爭議案件的實踐表明完全讓勞動者舉證證明自己的權利被侵害是不公平不合理的，《證據規(guī)定》率先就用人單位承擔舉證責任做了突破性的規(guī)定?！蹲C據規(guī)定》第六條規(guī)定：“在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。”這是對民事訴訟中“誰主張、誰舉證”原則的突破，符合勞動爭議當事人雙方強弱不同的特點，但此規(guī)定也不屬于“舉證責任倒置”的情形。也屬于法定合理分配提供證據的責任?！蹲C據規(guī)定》第六條只是籠統的規(guī)定用人單位作出開除、除名等決定發(fā)生勞動爭議的舉證責任由用人單位 承擔，并未明確規(guī)定用人單位需證明的具體事項。《證據若干規(guī)定》雖然并未明確《證據若干規(guī)定》其他一般性證據規(guī)則也適用于勞動爭議案件，但也可推定人民法院審理勞動爭議案件可以適用第六條之外的其他一般性規(guī)定，司法解釋具有法律效力，勞動爭議仲裁委員會在勞動爭議仲裁程序中的舉證規(guī)定也應適用該規(guī)定?！蹲C據規(guī)則》第七條規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”《證據規(guī)定》第七條規(guī)定了人民法院在此種情況下分配舉證責任的一定程度的舉證分配權，正所謂舉證責任的特殊規(guī)則。行使舉證分配權的前提條件是必須出現了法律沒有具體規(guī)定，依相關規(guī)定又無法確定舉證責任承擔的情況下，人民法院才可以根據公平原則、誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。只有在窮盡現有法律規(guī)定之后，人民法院才能行使舉證分配權對舉證責任進行分配。實踐中，用人單位為規(guī)避法律義務，常惡意不舉證，在此情況下，《證據規(guī)定》第七十五條規(guī)定：“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人可以推定該主張成立。”《證據規(guī)定》第七十五規(guī)定了惡意不舉證不利推定制度。自2002年4月16日起施行的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《司法解釋（一）》” 第十三條規(guī)定：“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任?！痹摋l規(guī)定完全同《證據規(guī)定》第六條，無突破性規(guī)定。《司法解釋（一）》與《證據規(guī)定》都用“等”字作技術性處理，顯得過于簡單，可操作性不強?，F實中，仍存在著其他勞動爭議案件需要用人單位承擔舉證責任，用人單位處于支配地位，如果用人單位不提供各種發(fā)放記錄、考核記錄及管理記錄等，勞動者是無法舉證證明的?！端痉ń忉專ㄒ唬返诙粭l規(guī)定：“當事人申請人民法院執(zhí)行勞動爭議仲裁機構作出的發(fā)生法律效力的裁決書、調解書，被申請人提出證據證明勞動爭議仲裁裁決書、調解書有下列情形之一，并經審查核實的，人民法院可以根據《民事訴訟法》第二百一十七條之規(guī)定，裁定不予執(zhí)行：（一）裁決的事項不屬于勞動爭議仲裁范圍，或者勞動爭議仲裁機構無權仲裁的；（二）適用法律確有錯誤的；（三）仲裁員仲裁該案時，有徇私舞弊、枉法裁決行為的；（四）人民法院認定執(zhí)行該勞動爭議仲裁裁決違背社會公共利益的。人民法院在不予執(zhí)行的裁定書中，應當告知當事人在收到裁定書之 次日起三十日內，可以就該勞動爭議事項向人民法院起訴?！贝藯l規(guī)定了向人民法院申請裁定不予執(zhí)行勞動爭議仲裁裁決書、調解書的應當承擔舉證責任。自2004年1月1日起施行的《工傷保險條例》《工傷保險條例》第十九條第二款規(guī)定：“職工或者其直系親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷的，由用人單位承擔舉證責任。”《工傷保險條例》第19條規(guī)定，用人單位與勞動者或者勞動者直系親屬對于是否構成工傷發(fā)生爭議的，由用人單位承擔舉證責任。此款規(guī)定與《證據規(guī)定》第二條“反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明”的完全一致。但此規(guī)定不屬于補充舉證責任倒置類型。2005年5月25日《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）規(guī)定：“一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；（二）用人單位向勞動者發(fā)放的”工作證“、”服務證“等能夠證明身份的證件；（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘”登記表“、”報名表“等招用記錄；（四）考勤記錄；（五）其他勞動者的證言等。其中，（一）、（三）、（四）項的有關憑證由用人單位負舉證責任?！?勞動關系是指用人單位向勞動者給付勞動報酬，而由勞動者提供勞動所形成的法律關系。勞動法上的勞動關系源于民法中的雇傭關系（雇傭關系與勞動關系至今爭議不絕），與民法中的承攬、承包、代理等關系很容易混淆。現實生活中有的用人單位往往以雙方之間是承攬、承包、代理關系來推卸勞動法上的責任。《關于確立勞動關系有關事項的通知》針對未簽訂書面勞動合同但形成事實勞動關系的情況，確定了三個方面的參考來認定勞動關系，同時規(guī)定用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在事實勞動關系時可參照下列憑證：工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；考勤記錄；其他勞動者的證言等，還規(guī)定在上述憑證中，工資支付憑證、社保記錄；招工招聘“登記表”、“報名表”、考勤記錄由用人單位負舉證責任?！肮ぷ髯C”、“服務證”等能夠證明身份的證件由勞 動者舉證。能證明事實勞動關系的上述各項證據最好能形成證據鏈條，否則“孤證”或“斷裂的證據”證明力很弱，勞動者切勿忽視舉證的主動性。在上面的5項證據中“其他勞動者的證言等”也列為證據范疇，但現實中因種種顧忌幾乎無法實現，即便給與作證往往也因利害關系的考量使證言被架空。自2006年10月1日起施行《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱“《司法解釋（二）》”第一條規(guī)定：“人民法院審理勞動爭議案件，對下列情形，視為勞動法第八十二條規(guī)定的‘勞動爭議發(fā)生之日’：（一）在勞動關系存續(xù)期間產生的支付工資爭議，用人單位能夠證明已經書面通知勞動者拒付工資的，書面通知送達之日為勞動爭議發(fā)生之日。用人單位不能證明的，勞動者主張權利之日為勞動爭議發(fā)生之日。（二）因解除或者終止勞動關系產生的爭議，用人單位不能證明勞動者收到解除或者終止勞動關系書面通知時間的，勞動者主張權利