【正文】 14號）。如果包工負(fù)責(zé)人未經(jīng)批準(zhǔn)非法用工，勞動行政部門應(yīng)按照有關(guān)規(guī)定對其予以處罰，臨時(shí)工的工傷待遇也應(yīng)由包工負(fù)責(zé)人承擔(dān)”（勞動部辦公廳《關(guān)于如何確認(rèn)臨時(shí)工用工主體的復(fù)函》，勞辦力字〔1993〕17號）。以一般自然人為雇主的，只適用于雇傭家庭保姆一類，除此以外均為非法用工。但以下情況除外，職工在企業(yè)分支機(jī)構(gòu)中工作，但卻與企業(yè)法人訂立勞動合同的或者沒有訂立勞動合同的，要以企業(yè)法人作為勞動爭議主體”（江蘇省勞動和社會保障廳等《關(guān)于當(dāng)前勞動爭議仲裁工作若干問題的處理意見》第（二）條，蘇勞社〔2000〕87號），“外國企業(yè)在我國設(shè)立的常駐代表機(jī)構(gòu)不得直接招用雇員，必須通過中國政府指定的中介機(jī)構(gòu)派遣。我國現(xiàn)有“企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織和社會團(tuán)體”五種具體的用工主體類型（《勞動法》第二條）。從事礦山井下以及在其他有害身體健康的工種、崗位工作的農(nóng)民工，實(shí)行定期輪換制度，合同期限最長不超過八年”（勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第21條，勞部發(fā)〔1995〕309號），“對其他農(nóng)民合同制工人的合同期限不作限制”（勞動部辦公廳《關(guān)于貫徹〈全民所有制企業(yè)招用農(nóng)民合同制工人的規(guī)定〉有關(guān)問題的復(fù)函》第三條，勞辦力字第〔1992〕47號），“除在礦山井下及其他有害身體健康的工種、崗位工作的農(nóng)民輪換工外，對其他農(nóng)民合同制工人續(xù)訂勞動合同問題，應(yīng)當(dāng)遵照《勞動法》第二十條的規(guī)定，即在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，雙方同意續(xù)延勞動合同，農(nóng)民合同制工人本人提出簽訂無固定期限勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)與其簽訂無固定期限勞動合同”（勞動部辦公廳《關(guān)于農(nóng)民合同制工人續(xù)訂勞動合同有關(guān)問題的復(fù)函》，勞辦發(fā)〔1995〕281號）。五、農(nóng)民合同工“企業(yè)招用農(nóng)民工應(yīng)當(dāng)……，并到當(dāng)?shù)貏趧有姓鞴懿块T辦理錄用手續(xù)”（xx《全民所有制企業(yè)招用農(nóng)民合同制工人的規(guī)定》第五條第一款，xx令〔1991〕第87號），“需要跨省、自治區(qū)、直轄市招收的，須經(jīng)有關(guān)各方的省級勞動行政主管部門批準(zhǔn)”（第六條），“xx勞動行政主管部門確定的有害身體健康的工種、崗位，必須招用定期輪換工。因區(qū)劃調(diào)整或鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)改制，“原參加農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)，現(xiàn)為城鎮(zhèn)戶口的職工，距法定退休年齡15年以上的，應(yīng)當(dāng)參加城鎮(zhèn)企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)，原繳納的農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)封存，不得退保。公務(wù)員進(jìn)入企業(yè)工作后再次轉(zhuǎn)入機(jī)關(guān)事業(yè)單位工作的，原給予的一次性補(bǔ)貼的本金和利息要上繳同級財(cái)政”（勞動和社會保障部《關(guān)于職工在機(jī)關(guān)事業(yè)單位與企業(yè)之間流動時(shí)社會保險(xiǎn)關(guān)系處理意見的通知》第一條，勞社部發(fā)〔2001〕13號）。視同繳費(fèi)年限為當(dāng)?shù)貙?shí)際基本養(yǎng)老保險(xiǎn)或退休費(fèi)用社會統(tǒng)籌前，職工按照國家和省規(guī)定計(jì)算的連續(xù)工齡。（3）1998年7月1日后參加工作，實(shí)際和視同繳費(fèi)年限滿15年（180個(gè)月）以上；1998年6月30日前參加工作、2008年6月30日前退休并參加養(yǎng)老保險(xiǎn)，實(shí)際和視同繳費(fèi)年限滿10年（120個(gè)月）以上（第十九條）。城鎮(zhèn)個(gè)體工商戶及其雇工是否實(shí)行基本養(yǎng)老保險(xiǎn)制度，由各省自行決定。三、城鎮(zhèn)基本養(yǎng)老保險(xiǎn)城鎮(zhèn)基本養(yǎng)老保險(xiǎn)包括企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織和機(jī)關(guān)事業(yè)單位三塊，目前，公務(wù)員及類似的國家公職人員尚沒有實(shí)行養(yǎng)老保險(xiǎn)制度?！皠趧雍贤跐M后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。對事實(shí)勞動關(guān)系中發(fā)生的勞動爭議，“按以下原則處理：（1）雙方同意維持勞動關(guān)系的，用人單位應(yīng)與勞動者協(xié)商補(bǔ)簽勞動合同，補(bǔ)辦社會保險(xiǎn)手續(xù)；（2）一方不同意維持勞動關(guān)系的，如屬于勞動者不愿簽訂勞動合同，勞動關(guān)系應(yīng)予解除，用人單位可以不支付勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；如屬于用人單位拒簽勞動合同，用人單位應(yīng)按規(guī)定支付勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；（3）用人單位或勞動者不具備簽訂勞動合同條件的，事實(shí)勞動關(guān)系應(yīng)予解除，建議有關(guān)部門予以查處?！跋铝屑m紛屬于《勞動法》第二條規(guī)定的勞動爭議：……（二）勞動者與用人單位沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關(guān)系后發(fā)生的糾紛”（最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第一條，法釋（2001）14號）?！皩τ谠诒酒髽I(yè)連續(xù)工作已滿10年的臨時(shí)工，續(xù)訂勞動合同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)按照《勞動法》的規(guī)定，如果本人要求，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的勞動合同，并在勞動合同中明確其工資、保險(xiǎn)福利待遇。用人單位如在臨時(shí)性崗位上用工，應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂勞動合同并依法為其建立各種社會保險(xiǎn)，使其享有有關(guān)的福利待遇，但在勞動合同期限上可以有所區(qū)別”（勞動部辦公廳《對〈關(guān)于臨時(shí)工等問題的請示〉的復(fù)函》，勞辦發(fā)〔1996〕238號）。勞動部《違反《勞動法》有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第四條規(guī)定，勞動者提前解除勞動合同可能對用人單位造成一定的經(jīng)濟(jì)損失，勞動者應(yīng)當(dāng)賠償用人單位由于勞動者辭職所造成的經(jīng)濟(jì)損失。尤其在勞動者單方解除勞動合同時(shí)，約定的違約金數(shù)額過高勢必會加重本處于弱勢地位的勞動者的責(zé)任和負(fù)擔(dān)。該規(guī)定確立了勞動者的單方提前解除勞動合同權(quán)。支付違約金是一種違反合同的民事責(zé)任。六、勞動合同中違約金條款的適用問題當(dāng)前，我國許多用人單位在與勞動者簽訂的勞動合同中都設(shè)定了違約金條款。但勞動者在試用期內(nèi)，單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動、單位未按照勞動合同約定支付勞動報(bào)酬或者提供勞動條件時(shí)，可以隨時(shí)通知用人單位解除勞動合同，故勞動者解除合同可以采用多個(gè)理由并可以通過多個(gè)途徑提出。在此期間，用人單位可以采取相應(yīng)的脫密措施。《上海市工傷保險(xiǎn)實(shí)施辦法》第四十四條規(guī)定，因機(jī)動車事故或者其他第三方民事侵權(quán)引起工傷，用人單位或者工傷保險(xiǎn)基金按照本辦法規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇先期支付的，工傷人員或者其直系親屬在獲得機(jī)動車事故等民事賠償后，應(yīng)當(dāng)予以相應(yīng)償還。該司法解釋未規(guī)定勞動者因第三人侵權(quán)行為造成工傷時(shí)應(yīng)擇一選擇受償途徑，且第三人侵權(quán)賠償與工傷賠償機(jī)制目前在法律上是并行不悖的，故勞動者可以得到雙倍賠償。對于該條文的理解在實(shí)踐中形成了兩種意見。四、工傷保險(xiǎn)待遇問題2004年，國務(wù)院頒布的《工傷保險(xiǎn)條例》和最高人民法院頒布的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》相繼施行。關(guān)于再就業(yè)退休人員在終結(jié)勞動關(guān)系時(shí)，用人單位是否應(yīng)支付解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金問題。因此，退休人員的勞動保障問題一直是審理勞動爭議案件的一個(gè)難點(diǎn)。該類案件因法律依據(jù)不明確，導(dǎo)致案件處理較為棘手，也難以切實(shí)保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。這三種養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的繳費(fèi)主體、繳費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和比例、適用范圍、適用的法律法規(guī)，甚至管理機(jī)構(gòu)、爭議的處理均有所不同，一定程度上又相互交叉，導(dǎo)致審理該類案件的執(zhí)法尺度不統(tǒng)一，勞動者也因不滿企業(yè)為其繳納的養(yǎng)老保險(xiǎn)種類和標(biāo)準(zhǔn)而頻頻涉訟。只有在包工頭與施工企業(yè)之間存在合法的承包關(guān)系，而該關(guān)系又為工人所知曉的前提下，才可認(rèn)定雙方不存在勞動關(guān)系。就內(nèi)部承包而言，包工頭自身是施工企業(yè)的員工，其招用、管理工人及支付勞動報(bào)酬的行為，可以視為施工企業(yè)的用工行為，雙方的勞動關(guān)系也可以視作成立。包工頭組織工人施工，包工頭和工人之間又建立了一種勞務(wù)（雇傭）合同關(guān)系，這時(shí)，工人有權(quán)向包工頭追索勞動報(bào)酬。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，建筑施工企業(yè)與工人不存在勞動關(guān)系。在建筑行業(yè)中，發(fā)包方即建設(shè)單位與承包方的建筑施工企業(yè)簽訂建設(shè)工程合同后，不少施工企業(yè)又將部分工程或工程的勞務(wù)作業(yè)部分發(fā)包給包工頭，由包工頭組織工人進(jìn)場施工，建筑施工企業(yè)與工人不簽訂勞動合同。應(yīng)該說，勞動關(guān)系除了債的經(jīng)濟(jì)要素之外，還有身份上的隸屬關(guān)系，而這種身份上的隸屬關(guān)系是勞動關(guān)系與其他民事關(guān)系的最大區(qū)別。第二篇：當(dāng)前勞動爭議案件審理中的若干問題探討當(dāng)前勞動爭議案件審理中的若干問題探討發(fā)布時(shí)間：2006年04月12日文章瀏覽： 339次徐偉群 胡曉暉近年來，隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的深入推進(jìn)，我國的勞動關(guān)系發(fā)生了巨大而深刻的變化，由此引發(fā)了大量的勞動爭議案件。召集人對建造活動進(jìn)行指揮、管理，由于指揮、管理不當(dāng)造成傷亡的，建房人在承擔(dān)賠償責(zé)任后可向召集人追償?！霸诖彐?zhèn)進(jìn)行各類施工活動的個(gè)體工匠，應(yīng)當(dāng)依法辦理資質(zhì)審批手續(xù)，按照規(guī)定的范圍進(jìn)行施工。雇工對于損害的發(fā)生有重大過錯(cuò)的，可以減輕雇主的責(zé)任?！鞍へ?fù)責(zé)人非法使用臨時(shí)工發(fā)生工傷事故的，應(yīng)承擔(dān)臨時(shí)工的工傷待遇；包工負(fù)責(zé)人確實(shí)無力承擔(dān)的，由發(fā)包工承擔(dān)”（勞動部辦公廳《關(guān)于如何確認(rèn)臨時(shí)工用工主體的復(fù)函》，勞辦發(fā)〔1994〕109號）。八、工傷及相關(guān)傷亡事故的處理責(zé)任主體：“①企業(yè)實(shí)行租賃、兼并、轉(zhuǎn)讓、分立時(shí)，繼續(xù)經(jīng)營者必須承擔(dān)原企業(yè)職工的工傷保險(xiǎn)責(zé)任，并到當(dāng)?shù)貏趧有姓块T辦理工傷保險(xiǎn)登記。職工在工傷醫(yī)療期內(nèi)治愈或者傷情處于相對穩(wěn)定狀態(tài)，或者醫(yī)療期滿仍不能工作的，職工因要求進(jìn)行傷殘鑒定與企業(yè)發(fā)生爭議，應(yīng)當(dāng)從醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)作出醫(yī)療結(jié)論之日起，或醫(yī)療期滿之日六十日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會提出申訴，當(dāng)事人如因不可抗力或者有其他正當(dāng)理由超過上述規(guī)定的申請仲裁時(shí)效的，勞動爭議仲裁委員會應(yīng)從保護(hù)工傷職工合法權(quán)益出發(fā)，依法予以受理”（江蘇省勞動廳等《江蘇省勞動仲裁典型案件研討會紀(jì)要》第二部分第（一）條，蘇勞仲〔1997〕6號）?！?998年6月底前參加工作，應(yīng)參加未參加養(yǎng)老保險(xiǎn)的職工，在1998年7月1日以后參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)，企業(yè)和職工依照國家和省的有關(guān)規(guī)定，補(bǔ)繳基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)后，職工繳費(fèi)年限（含當(dāng)?shù)貙?shí)行基本養(yǎng)老保險(xiǎn)或退休費(fèi)用統(tǒng)籌以前可視同繳費(fèi)年限的連續(xù)工齡）累計(jì)滿15年及15年以上的，其達(dá)到法定退休年齡并符合規(guī)定條件時(shí)，可按月享受基本養(yǎng)老金；企業(yè)和職工補(bǔ)繳基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)后繳費(fèi)年限不滿15年的，職工達(dá)到法定退休年齡時(shí)，一次性支付其個(gè)人帳戶的全部儲存額，并終止基本養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系”（江蘇省勞動廳《關(guān)于擴(kuò)大城鎮(zhèn)企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)覆蓋面若干問題的意見》第三條，蘇勞險(xiǎn)〔1999〕27號）。企業(yè)逾期不繳納的，強(qiáng)制征繳，加收滯納金2‰（勞動和社會保障部《社會保險(xiǎn)費(fèi)申報(bào)繳納管理暫行辦法》，勞社部令〔1999〕2號）。個(gè)人交納8％，單位交納13％（外來人員為：個(gè)人交8％，單位交14％），兩項(xiàng)合計(jì)為職工本人繳費(fèi)工資基數(shù)的11％，記入個(gè)人帳戶（南京市政府《南京市城鎮(zhèn)企業(yè)職工養(yǎng)老保險(xiǎn)實(shí)施意見》第10條，寧政發(fā)〔1998〕269號）。退休養(yǎng)老基金的來源，由企業(yè)和勞動合同制工人繳納”（國務(wù)院《國營企業(yè)實(shí)行勞動合同制暫行規(guī)定》第二十條，國發(fā)〔1986〕77號，現(xiàn)已廢止），對企業(yè)從城鎮(zhèn)招用的臨時(shí)工和從農(nóng)村招用的農(nóng)民合同工，也實(shí)行了社會養(yǎng)老保險(xiǎn)制度（國務(wù)院《全民所有制企業(yè)臨時(shí)工管理暫行規(guī)定》第八條，現(xiàn)已廢止；和《全民所有制企業(yè)招用農(nóng)民合同制工人的規(guī)定》第二十五條），其中，農(nóng)民輪換工實(shí)行回鄉(xiāng)生活補(bǔ)助金制度。江蘇省自1996年1月1日開始對城鎮(zhèn)企業(yè)實(shí)施統(tǒng)一的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)制度，建立職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)個(gè)人帳戶，1999年8月后將該保險(xiǎn)擴(kuò)展適用于城鎮(zhèn)個(gè)體工商戶及其雇工（江蘇省勞動廳等《關(guān)于城鎮(zhèn)個(gè)體工商戶參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)若干問題的意見》，蘇勞險(xiǎn)〔1999〕25號）。歷史脈絡(luò)：我國自1991年6月開始城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老制度改革（國務(wù)院《關(guān)于企業(yè)職工養(yǎng)老保險(xiǎn)制度改革的決定》，國發(fā)〔1991〕33號），主要適用面為“全民所有制企業(yè)。一方提出終止勞動關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持”（最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第一款，法釋（2001）14號）。由于用人單位的原因形成事實(shí)勞動關(guān)系，對勞動者造成損害的，應(yīng)裁決用人單位給予勞動者相應(yīng)賠償；（4）勞動合同期滿后企業(yè)與職工未辦理終止或續(xù)訂勞動合同手續(xù)，形成事實(shí)勞動關(guān)系，由此而引發(fā)的勞動爭議，仲裁委員會可參照原勞動合同約定的勞動權(quán)利義務(wù)內(nèi)容進(jìn)行處理?！胺?、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立”（《中華人民共和國合同法》第三十六條）。用人單位及其本人應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)用，并享受有關(guān)保險(xiǎn)福利待遇”（勞動部辦公廳《對〈關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的請示〉的復(fù)函》第一條，勞辦發(fā)〔1997〕88號）。2001年10月，國務(wù)院在清理行政法規(guī)時(shí)，即宣布《全民所有制企業(yè)臨時(shí)工管理暫行規(guī)定》失效，理由是“調(diào)整對象已消失”。用人單位如在臨時(shí)性崗位上用工，應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂勞動合同并依法為其建立各種社會保險(xiǎn)，使其享有有關(guān)的福利待遇，但在勞動合同期限上可以有所區(qū)別”（勞動部辦公廳《對〈關(guān)于臨時(shí)工等問題的請示〉的復(fù)函》，勞辦發(fā)〔1996〕238號）?！皩τ谠诒酒髽I(yè)連續(xù)工作已滿10年的臨時(shí)工，續(xù)訂勞動合同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)按照《勞動法》的規(guī)定，如果本人要求，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的勞動合同，并在勞動合同中明確其工資、保險(xiǎn)福利待遇?！跋铝屑m紛屬于《勞動法》第二條規(guī)定的勞動爭議：……（二）勞動者與用人單位沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關(guān)系后發(fā)生的糾紛”（最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第一條，法釋（2001）14號）。對事實(shí)勞動關(guān)系中發(fā)生的勞動爭議，“按以下原則處理：（1）雙方同意維持勞動關(guān)系的，用人單位應(yīng)與勞動者協(xié)商補(bǔ)簽勞動合同，補(bǔ)辦社會保險(xiǎn)手續(xù)；（2）一方不同意維持勞動關(guān)系的，如屬于勞動者不愿簽訂勞動合同，勞動關(guān)系應(yīng)予解除，用人單位可以不支付勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；如屬于用人單位拒簽勞動合同，用人單位應(yīng)按規(guī)定支付勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；（3）用人單位或勞動者不具備簽訂勞動合同條件的，事實(shí)勞動關(guān)系應(yīng)予解除，建議有關(guān)部門予以查處?！皠趧雍贤跐M后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。三、城鎮(zhèn)基本養(yǎng)老保險(xiǎn)城鎮(zhèn)基本養(yǎng)老保險(xiǎn)包括企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織和機(jī)關(guān)事業(yè)單位三塊，目前，公務(wù)員及類似的國家公職人員尚沒有實(shí)行養(yǎng)老保險(xiǎn)制度。城鎮(zhèn)個(gè)體工商戶及其雇工是否實(shí)行基本養(yǎng)老保險(xiǎn)制度，由各省自行決定。作為勞動權(quán)利義務(wù)的法律依據(jù)：勞動法中未明確規(guī)定用人單位為勞動者辦理基本養(yǎng)老保險(xiǎn)是其法定義務(wù)，該法第七十條只是原則性的提到“國家建立社會保險(xiǎn)制度”，但早在1986年10月1日，“國家對勞動合同制工人退休養(yǎng)老實(shí)行社會保險(xiǎn)制度。繳費(fèi)：實(shí)行國家、企業(yè)、個(gè)人三方共同負(fù)擔(dān)的原則，和強(qiáng)制全額征繳制度。通常，用人單位是繳費(fèi)義務(wù)人和代扣代繳義務(wù)人，“每月5日前向社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)辦理繳費(fèi)申報(bào)”?！皡⒈Ｈ藛T到達(dá)法定退休年齡時(shí)，其在職或從事社會勞動期間單位和個(gè)人欠繳或未按規(guī)定足額繳納基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)的，應(yīng)在補(bǔ)繳基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)和依法繳納滯納金之后，再按規(guī)定享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇”（江蘇省勞動和社會保障廳《關(guān)于參保人