【文章內容簡介】 1980年，在國務院發(fā)表的《關于開展和保護社會主義競爭的暫行規(guī)定》，首次提出了“反壟斷”的觀點。1993年出臺的《反不正當競爭法》第6條、第7條、第15條等規(guī)定，由于缺乏可操作性，對于遏制各種壟斷行為的蔓延并沒有起到顯著的作用。1997年12月頒布的《中華人民共和國價格法》第14條規(guī)定，經營者不得“相互串通，操縱市場價格，損害其他經營者或者消費者的合法權益?！?999年8月通過的《中華人民共和國招標投標法》也有禁止串通投標招標的規(guī)定。2003年3月7日我國對外貿易經濟合作部、國家稅務總局、國家工商行政管理總局和國家外匯管理局聯(lián)合發(fā)布的《外國投資者并購境內企業(yè)暫行規(guī)定》對外資并購創(chuàng)設了相對完善的反壟斷審查機制。上述規(guī)定表明立法部門對外資并購可能引發(fā)的壟斷問題給予了高度重視。2004年5月，國家工商行政管理總局公平交易局反壟斷處公布的《在華跨國公司限制競爭行為表現及對策》。2006年召開的兩會期間，國家統(tǒng)計局局長和全國工商聯(lián)向全國政協(xié)提交議案：呼吁防范跨國公司壟斷性并購中國企業(yè)。溫家寶總理在政府工作報告中也明確指出“在擴大開放中重視維護國家經濟安全?！?2006年8月初，中國政府高層官員舉行了一次前所未有的會議，試圖打破持續(xù)一年之久的僵局，即是否批準美國私人股本公司凱雷集團(CarlyleGroup)對中國徐工機械有爭議的收購交易。2006年8月8日，六部委聯(lián)合發(fā)布《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》，《規(guī)定》中特別將反壟斷問題設立了一章，專門提出應向商務部和國家工商行政管理總局報告，由上述機構決定是否批準并購。但有關人士就上述規(guī)定的可操作性提出了質疑，認為此規(guī)定大大增加了上述兩部門的工作量，兩部門是否能及時作出準確的回應令人擔憂?？傮w而言，目前我國的反壟斷法還停留在部委規(guī)章的層面，而且很多規(guī)定僅反映了政府意向，不具有操作性。這些法律制度存在的問題主要包括：尚未形成一個系統(tǒng)和完整的反壟斷體系反壟斷法在反對私人壟斷方面至少應當規(guī)定三個方面的任務：禁止壟斷協(xié)議、禁止濫用市場支配地位、控制企業(yè)合并。這三個方面也被稱為反壟斷法實體法的三大支柱。但是，中國現行反壟斷法在這三個方面都沒有完善的規(guī)定。對濫用行政權力限制競爭的行為制裁不力中國當前政企不分的情況尚未徹底改變，中國舊經濟體制下的行政壟斷行為目前仍然很嚴重。缺乏獨立的和權威的反壟斷執(zhí)法機關反壟斷法與其他法律制度不同，要求執(zhí)法機關具有相當大的獨立性和足夠大的權威性。特別是行政性限制競爭的案件，往往有著盤根錯節(jié)的復雜關系，調查難度大，如果反壟斷法的主管機關沒有相當大的獨立性和權威性，它的審案工作就會受到其他行政部門的干擾和影響，不利于依法作出裁決。三、關于《反壟斷法》規(guī)范外資并購的立法建議針對上述我國反壟斷法律體系存在的問題，筆者認為應從以下幾方面完善我國的《反壟斷法》立法：慎重考慮反壟斷法適用除外規(guī)定對自然壟斷行業(yè)，在科學技術突飛猛進的今天，許多過去屬于壟斷的領域，現在已經喪失了其存在的基礎。我國的反壟斷法應當是全面的、適用于所有行業(yè)的。建立符合我國國情的反壟斷執(zhí)法體制發(fā)達國家在市場經濟發(fā)展過程中都依法建立了獨立的有權威的反壟斷執(zhí)法機構，并由法律規(guī)定了這些機構執(zhí)行反壟斷法的專門職權及工作程序，以確保其獨立行使職權，保證反壟斷法能夠得到嚴格和統(tǒng)一的實施。我國應當借鑒這一做法，通過反壟斷法立法建立一個有效的、有極高獨立性和極大權威性的反壟斷執(zhí)法機構，以保證反壟斷法得到有效和統(tǒng)一實施。建立外資并購的反壟斷報告制度《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》第51條規(guī)定了外資并購的反壟斷報告制度，該條規(guī)定主要是從投資規(guī)?；蚴袌龇蓊~方面判斷是否可能構成壟斷，如果達到規(guī)定的規(guī)模必須向商務部與國家工商行政總局報告。該報告制度可以作為將來反壟斷法的內容之一。除投資規(guī)模或市場份額需要做出明確規(guī)定以外，還需要規(guī)定報告的受理時間、報告義務人、確定審核與批準的時間。完善外資并購的反壟斷聽證制度《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》規(guī)定了有關部門應對外資并購涉及壟斷審查的過程中舉行聽證。但該規(guī)定過于簡單，不具有操作性。因此，在將來的立法中應規(guī)定出舉行聽證的標準和程序。外資并購的反壟斷審查制度這主要涉及反壟斷的標準問題。標準實施的難點在于相關市場的界定問題。建議對相關市場的劃分作出原則性規(guī)定，同時授權反壟斷機關根據實際情況進行具體認定。在界定清楚相關市場后，經客觀調查再確定該市場支配地位是否損害了相關市場的有效競爭。對導致壟斷的外資并購行為的控制制度對壟斷的控制措施主要應包括：事前阻止外資并購、事后進行企業(yè)分割以及對當事企業(yè)及其領導人的處罰。其中對企業(yè)的處罰和領導人的處罰主要包括：通過連續(xù)罰款督促企業(yè)執(zhí)行反壟斷措施，禁止已經實現控股的外資企業(yè)行使其股東權利，勒令停止營業(yè)或勒令歇業(yè)，請求登記結算公司拒絕或凍結股份轉讓登記，宣布并購無效并通報相關部門，代表政府向法院提起訴訟等。（作者系本所綜合業(yè)務一部主任、資深律師。）第四篇：外資并購上市公司的法律途徑及法律問題外資并購上市公司的法律途徑及法律問題隨著我國一系列外資并購規(guī)章的頒布,以及香港公司華潤輕紡對華潤錦華的并購成功,外資入主境內上市公司不僅進入了實質性操作階段,還將迎來外資并購的春天。本文將討論外資并購的政策演變、監(jiān)管、法律途徑及相關法律問題。我們這里所說的外資并購上市公司,是指境外投資者采用各種有效方式,直接或間接兼并、合并或收購在我國境內公開發(fā)行股票的上市公司；這里的境外投資者概念為廣義的,以“資本來源地標準”劃分,不僅包括境外的公司、企業(yè)、其他經濟組織和個人,也包括在中國境內設立的外資控股的外商投資企業(yè),即三資企業(yè)、外商投資性公司、外商投資股份公司等。外資并購上市公司的程序及監(jiān)管(一)外資并購上市公司的方式外資并購可以通過直接并購或間接并購等多種方式進行。直接并購主要有以下幾種方式:(1)通過協(xié)議收購上市公司非流通股而直接控制上市公司；(2)通過向上市公司全體股東發(fā)出全面要約,要約收購上市公司；(3)對于我國證券市場上少部分“三無”概念股,通過QFII直接收購上市公司流通股以達到控制上市公司目的；(4)上市公司向外資定向增發(fā)B股以達到控股目的；(5)外資通過換股的方式直接并購上市公司；(6)上述幾種方式的混合。上述外資并購方式中,最具有普遍意義的是協(xié)議收購。在此我們將對協(xié)議收購及協(xié)議收購所觸發(fā)的全面要約收購的法律程序及監(jiān)管問題進行一下探討。(二)協(xié)議收購的法律程序按照我們的理解,外資協(xié)議收購上市公司的法律程序大致為:外資收購方與股權出讓方各自的權力機關(股東會或董事會)審議并通過協(xié)議收購方案。外資收購方與股權出讓方在各自獲得股東會或董事會的審議通過及授權后,應簽署股權轉讓協(xié)議及其他相關協(xié)議(如股權轉讓過渡期安排等)。履行上市公司收購信息披露義務,收購人應當在達成收購協(xié)議的次日向中國證監(jiān)會報送上市公司收購報告書,同時抄報上市公司所在地的中國證監(jiān)會派出機構,抄送證券交易所,通知被收購公司,并對上市公司收購報告書摘要做出提示性公告。中國證監(jiān)會在收到上市公司收購報告書后十五日內未提出異議的,收購人可以公告上市公司收購報告書。被收購的上市公司收到收購人的通知后,召開董事會,審議通過收購事項,并按照《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》(以下簡稱《暫行規(guī)定》)的要求公告召開股東大會審議收購事項的通知。董事會需要就收購事宜可能對公司產生的影響發(fā)表意見,獨立董事在參與形成董事會意見的同時,還應當單獨發(fā)表意見。收購人就外資并購中外商投資產業(yè)政策及企業(yè)性質變更(由內資股份公司變更為外商投資股份公司)向商務部提出申請。收購雙方履行各個主管機關的審批手續(xù),涉及國有股權轉讓的,向國資委提交申請；涉及產業(yè)政策的,向國家商務部提交申請；涉及到行業(yè)壟斷的,向商務部及國家工商總局提交申請；涉及特殊行業(yè)準入限制需要前置審批的,向相關主管部門提交申請。如外資收購上市公司的股份超過該公司已發(fā)行股份30%的,收購人應向中國證監(jiān)會就全面要約收購義務申請豁免,或直接進行要約收購。如果收購人未得到要約收購豁免或不經過豁免程序的,履行要約收購義務。按照股東大會的通知,召開股東大會審議通過外資并購事宜并修改公司章程。獲得上述所有主管部門的批準后,收購人以合法的人民幣收入作為支付貨幣的,應向外匯管理部門申請