【文章內(nèi)容簡介】 式合同能體現(xiàn)交易關(guān)系對形式公平的價值要求格式合同內(nèi)容和形式一經(jīng)確定便相對穩(wěn)定，所有合同的相對人都平等地，無差別地按照格式條款的規(guī)定簽訂合同，享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，不受相對人所有制形式、企業(yè)規(guī)模等因素的影響，使相對人有平等的機會參與市場競爭，體現(xiàn)格式合同的公平價值。（四）格式合同便于國家宏觀調(diào)控國家的經(jīng)濟為了調(diào)控經(jīng)濟，穩(wěn)定社會經(jīng)濟生活，國家就利用其“無形之手”來干預(yù)經(jīng)濟。國家把其意志的單向性與格式合同條款相對人的無協(xié)商性有機地結(jié)合起來，把其意志以條文的形式規(guī)定在格式合同之中。因格式合同涉及國民經(jīng)濟的重要領(lǐng)域，起到引導(dǎo)消費，調(diào)整國家經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，落實國家經(jīng)濟政策，保障國民經(jīng)濟穩(wěn)定的、有計劃的發(fā)展的作用。（五）補充法律規(guī)定的不足再完備的法律、法規(guī)也不能涵蓋一切交易形態(tài)，而格式合同的實施就可以使大宗交易變得容易，為現(xiàn)代技術(shù)在交易中的使用創(chuàng)造條件。隨著經(jīng)濟的高速發(fā)展和科學(xué)技術(shù)的進步，許多新型的交易形態(tài)，如融資租賃、期貨業(yè)、信用證等開始在經(jīng)濟生活中出現(xiàn)，并且日益普遍。根據(jù)契約自由原則，對于這些新型的交易行為，盡管在法律上未加規(guī)定，但仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其對當(dāng)事人雙方都有約束力。正如德國學(xué)者羅伯特?霍恩提出的，在今天，沒有這些格式合同統(tǒng)一的條款，很多工業(yè)、貿(mào)易和商業(yè)部門的運作將變得難以想象。這些統(tǒng)一的條款使大宗交易成為可能，并為計算機的使用提供了便利條件。那些適用各種不同交易中特定問題條款的制定，統(tǒng)一了人們的法律行為。格式合同雖然因其具有上述一系列的優(yōu)點成為商品經(jīng)濟社會重要的交易手段但其自身也存在不可忽視的缺陷：（一）違背了合同的自由原則在格式條款合同關(guān)系中，有一個最大的特點就是改變了合同法上所說的合同自由原則，即雙方當(dāng)事人簽訂合同時，一方當(dāng)事人沒有合同自由。由于格式條款都是由企業(yè)單方預(yù)先提出的，相對人不參與條款的制定過程，更無法決定合同的內(nèi)容和形式；同時，由于壟斷的存在或者從事同一經(jīng)營內(nèi)容的企業(yè)都采用了相同或類似的格式條款，使相對人選擇訂約對象的權(quán)利也受到了限制甚至完全喪失。盡管從形式上講，當(dāng)事人概括地接受了企業(yè)所提供的合同條款，這種接受本身就是其意思自治的體現(xiàn)，是他自愿接受合同約束。但是，在這種自愿接受約束的背后，卻存在著當(dāng)事人被迫屈服于企業(yè)強大經(jīng)濟實力的現(xiàn)實。因此，表面上當(dāng)事人意思表示一致掩蓋了事實上的意思表示不自由，契約自由僅僅是制定格式條款一方?jīng)Q定合同內(nèi)容的自由，這實際上很大程度上動搖了合同法的合同自由原則?！叭跽咭环街荒芑蚨嗷蛏俚刈栽盖鼜挠趶娬咭环教岢龅暮贤瑮l款和那些經(jīng)常只能被模糊理解其效果的合同條款?！保ǘ└袷胶贤嬖诓还綏l款損害相對人的利益由于格式合同限制了對方當(dāng)事人的合同自由,就發(fā)生了另外一個很重要的問題,即無論是自然人或法人參加市場交易,一旦其能單方面決定合同內(nèi)容時,它就可能利用這個權(quán)利來規(guī)定有利于自己的條款,片面保護自己的利益或獲得不當(dāng)利益,其結(jié)果就會損害對方的利益。比如,為了節(jié)約費用而使履行合同的時間和地點更便利自己,或者在合同中約定以其營業(yè)所在地法院為糾紛的管轄法院等。除此之外,制定格式條款的一方甚至可能規(guī)定一些免責(zé)條款,這些免責(zé)條款包括免除責(zé)任的條款和限制責(zé)任的條款。比如,在條款中動輒就出現(xiàn)“本公司概不負(fù)責(zé)”、“本公司不承擔(dān)其他賠償責(zé)任”等。格式條款的制定者正是通過在合同中規(guī)定限制或者免除自己責(zé)任的條款,即約定自己僅就故意或者重大過失行為負(fù)責(zé)來逃避其應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任,使合同關(guān)系不公正,違背了公平的原則。（三）合同的風(fēng)險分配不合理由于格式合同的預(yù)先確定性，格式合同的制定者可以利用自己的專業(yè)和法律知識，在合同中預(yù)設(shè)商業(yè)風(fēng)險及司法風(fēng)險。制定者為了對自己有利，可能選擇一些隱含的語言和強制性的條款來免除自己的責(zé)任，減少自己的風(fēng)險，把風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁于相對人。例如合同中規(guī)定，因不可抗力所發(fā)生的損失，概由相對方承擔(dān)。對此,德國學(xué)者曾經(jīng)指出:“一般交易條款(即格式條款)曾被廣泛地用來規(guī)避法律規(guī)則,制作由對方承擔(dān)一切風(fēng)險和不利的契約形式。而對方當(dāng)事人則通常無力抗拒這種單方面的風(fēng)險轉(zhuǎn)移,因為提出契約的一方幾乎不可能就其一般交易條款另外進行商討?！睆囊陨戏治隹梢钥闯觯袷胶贤且话央p刃劍。其一，格式合同具有其它合同不可比擬的特殊功能，廣泛應(yīng)用于市場交易的各個領(lǐng)域。其作用是不可代替的,能夠比普通合同更有效地促進經(jīng)濟、生產(chǎn)的發(fā)展。其二，如果立法不能夠?qū)Ω袷胶贤M行很好的規(guī)范，很可能造成市場交易與經(jīng)濟秩序混亂，從而摧殘、侵蝕民法、合同體系,隨時損害經(jīng)濟弱者一方的權(quán)益。因此，如何在堅持民法與合同法的基本原則下，健全格式合同立法、司法、行政、法律監(jiān)督等綜合調(diào)控，維護合同公平正義，保護廣大消費者利益是我國法制建設(shè)所面臨的艱巨任務(wù)。五、我國格式合同的現(xiàn)狀及立法缺陷由于我國使用格式合同大多是具有獨占地位的經(jīng)營者，因此格式合同中長期普遍存在著不公平、不平等的條款，即“霸王條款”。“霸王條款”的表現(xiàn)可以分為五類：一、排除、剝奪消費者的權(quán)利；二、經(jīng)營者和消費者權(quán)利義務(wù)不對等,任意加重消費者責(zé)任；三、違反法律規(guī)定,任意擴大經(jīng)營者權(quán)利；四、經(jīng)營者減免自己責(zé)任,逃避經(jīng)營者應(yīng)盡義務(wù)；五、經(jīng)營者利用模糊條款，掌控最終解釋權(quán)?！鞍酝鯒l款”之所以能霸道橫行因為：一是市場尚未發(fā)育成熟，許多行業(yè)市場準(zhǔn)入的門檻太高，導(dǎo)致經(jīng)營者過少，生產(chǎn)者和經(jīng)營者處于壟斷地位，消費者別無選擇；二是信息不對稱，消費者不知道自己可以選擇什么；三是個別部門的職能轉(zhuǎn)換沒有到位，沒有負(fù)起服務(wù)和監(jiān)管職責(zé)。除了上述原因外，還有一個重要原因是我國針對格式合同的立法不完善。存在的問題有：《消費者權(quán)益保護法》和《合同法》，但只有零零散散的幾條且比較含糊，一旦發(fā)生法律糾紛，很難做到有法可依，法律作為調(diào)整社會關(guān)系的上層建筑，只有全面的反映現(xiàn)實的社會關(guān)系，才能實現(xiàn)其對社會的管理和調(diào)整。有關(guān)格式合同法條內(nèi)容的過于簡單、概括，理解和適用上難免存有疑義，在司法實踐中容易出現(xiàn)不同法院審理做出不同裁判的情況，從而影響對相對人權(quán)益的一體保護。如《合同法》第39條第一款規(guī)定格式條款提供方應(yīng)采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責(zé)任的條款，但對于提請注意的方式、提請注意的程度、提請注意的時間等都未作規(guī)定；第39條第二款關(guān)于格式條款特征的表述，用“未與對方協(xié)商”不夠準(zhǔn)確，未能完全體現(xiàn)格式條款不能協(xié)商的特性；第40條中“排除對方主要權(quán)利”之“主要權(quán)利”也未作明確。所以，我認(rèn)為應(yīng)對第39條、第40條的內(nèi)容做出司法解釋，在時機成熟時制定一部規(guī)制格式合同的專門法律，從格式合同的訂立、效力、履行,格式條款的訂入、解釋、監(jiān)管、違約責(zé)任等做出全面的具體的規(guī)制，以最大限度的發(fā)揮格式合同的積極作用。格式合同雖然屬于合同的一種，關(guān)于合同的一般規(guī)定也應(yīng)當(dāng)遵循，但格式合同作為一種定型化、標(biāo)準(zhǔn)化的契約，其具有的單方預(yù)先擬定性、條款的不可協(xié)商性、締約雙方地位的不平等性等特征，與普通合同有很多不同之處，因而對其規(guī)制，從訂立條件、方式、效力及控制方式等應(yīng)與普通合同有所不同。從世界各國關(guān)于格式合同的立法規(guī)制模式看，應(yīng)該制定專門的格式合同規(guī)制法，全面規(guī)制格式合同。我國也應(yīng)借鑒國外的成功立法經(jīng)驗，結(jié)合我國的實際，制定專門的格式合同規(guī)制法。我國《合同法》第3 9條第2款：“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款?！备鶕?jù)此條規(guī)定，《合同法》所指的格式條款為已訂入合同的條款，也即格式條款就是合同條款。但《合同法》并未對格式條款計入合同的程序予以規(guī)定，這與《合同法》對非格式合同所作的要約、承諾等詳細(xì)規(guī)定形成鮮明的對比。如果不在締約過程設(shè)置必要程序，可能使合同相對方在根本不了解條款內(nèi)容前提下就已事實上受到格式條款的約束。六、格式合同的法律規(guī)制由于格式合同是把利弊并存的雙刃劍，它在給人們的經(jīng)濟生活帶來極大便利的同時，也產(chǎn)生了一系列的理論問題和實際問題，所以需要在法律上予以規(guī)制。在把效率、自由、公平作為價值取向的當(dāng)今社會，格式合同的法律規(guī)制已成為一種現(xiàn)實性需要，它在給現(xiàn)代社會帶來效率和便利的同時，也在日益威脅著公平與正義。簡單的否定格式合同或放任它的弊端，都是非理性的。惟一可行的是有條件的承認(rèn)它，用法律規(guī)制它，以促進其健康發(fā)展。（一）格式合同規(guī)制的方式縱觀國內(nèi)外對格式合同的規(guī)制，主要有以下方式：，是指國家通過立法將某些格式條款作為不公平條款明確寫進法律，當(dāng)格式合同出現(xiàn)此類條款時，宣告其無效。對格式條款的立法規(guī)制分為:（1）民商事一般法的規(guī)制。即在民商法典中，設(shè)立一般性、原則性規(guī)定，如《德國民法典》中的公平自愿、誠實信用等一般性規(guī)定，1942年《意大利民法典》第1341條列舉的“黑色條款清單”為無效條款。（2）對格式合同制定專門的法律規(guī)則。如英國1977年《不公平契約條款法》以及1976年《德國一般條款法》中的規(guī)定。我國民事立法并未對格式合同的問題作一般性的規(guī)定，但《民法通則》中的有關(guān)誠實信用、公序良俗、公平原則的條文要理解為限制不公平條款的一般性規(guī)定。在《中華人民共和國合同法》中第39條、第40條、第41條對格式合同的規(guī)定可以理解為對格式合同的專門規(guī)定，涉及以下幾個方面的內(nèi)容：提供格式合同條款的一方應(yīng)遵循公平原則，確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)；格式合同提供方要對免除或限制其責(zé)任的條款以適當(dāng)?shù)姆绞教嵴垖Ψ阶⒁?；?guī)定了格式條款無效的情形，即合同法第52條和第53條之規(guī)定以及提供格式條款的一方免除其責(zé)任，加重對方責(zé)任，排除對方主要權(quán)利的條款無效；格式條款或非格式條款并存，非格式條款效力優(yōu)于格式條款；對格式條款作不利于提供者解釋之規(guī)定；《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第24條，《中華人民共和國海商法》第126條，《中華人民共和國保險法》第17條、第30條，它們均對格式合同作了明確的規(guī)定。，對格式合同進行審查并依法對其法律效力做出肯定或否定判斷的控制方法?；蛘哒f，是指通過法院對格式合同糾紛的處理，消除格式合同中不公平條款的影響，維護合同相對人的利益。一方面，法院運用法律以判決的形式將違反強制性規(guī)定的格式條款判為無效；另一方面，法院行使自由裁量權(quán)，即法院在審判活動中，運用民法的誠實信用、公序良俗、公平原則等一般性原則，對格式條款的嚴(yán)格解釋而進行規(guī)制。我國《合同法》第41條，對格式條款的解釋原則也是法院行使自由裁量權(quán)來規(guī)制格式合同的具體體現(xiàn)，這有利于對受害者進行司法救濟，實現(xiàn)合同的公平價值。，是指由行政機關(guān)對合同內(nèi)容進行審查，禁止不當(dāng)條款的使用。包括事先審查和事后監(jiān)督兩個方面。行政規(guī)制可以防止部分不當(dāng)條款的出現(xiàn)，也可以及時廢止不當(dāng)條款的使用，尤其是對涉及公共利益的壟斷行業(yè)的格式合同的行政規(guī)制，可保護廣大消費者的利益。我國對格式合同的行政管理應(yīng)由國務(wù)院統(tǒng)一為之。國務(wù)院可授權(quán)各經(jīng)濟管理部門從事對格式合同的起草、審查和修訂工作。《合同法》規(guī)定我國行政機關(guān)有權(quán)干預(yù)不公正格式合同，對此法律應(yīng)該做出更加具體的規(guī)定。我國可以采取事先審查與事后監(jiān)督相結(jié)合的行政管理制度。事先審查即指對特種行業(yè)的格式合同條款實行強制性的使用前行政審查。對于其他行業(yè)的格式合同，則可以實行事后監(jiān)督。，是指合同制定方或同業(yè)工會對其使用的格式合同條款自行檢查，防止不當(dāng)條款的使用。但在存在行業(yè)利益的情況下，這種軟性的自我監(jiān)督起不了多大作用。消費者是直接與格式合同制定人進行交易，格式合同公平與否直接關(guān)系到其切身利益，加之消費者的角色具有廣泛性與普遍性，因此，要加大法制宣傳力度，提高消費者的維權(quán)意識。此外，要加強社會監(jiān)督，充分調(diào)動消費者協(xié)會、廣播電臺、電視臺、報刊雜志等的監(jiān)督力度，工會、婦聯(lián)、共青團等社會團體也應(yīng)該積極參與，加強對格式合同的規(guī)制。（二）完善格式合同法律制度的建議。，格式合同屬于私法調(diào)整的合同，即民事合同，不同于屬于公法范疇的行政合同，以及行政主管部門為提高企業(yè)的簽約水平、減少糾紛的發(fā)生而推行的具有示范指導(dǎo)作用的經(jīng)濟合同示范文本。因此，格式合同主要由合同法進行規(guī)制。但是我國現(xiàn)行的合同法并未對格式合同做出明確規(guī)定，這是與經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實不相適應(yīng)的。當(dāng)然，格式合同的法律規(guī)制也不僅僅是合同法的任務(wù)，其他有關(guān)法律對格式合同的規(guī)制也具有重要作用。例如，經(jīng)營者有時通過格式合同限制競爭或者從事其他不正當(dāng)競爭(如公用企業(yè)限制競爭、強迫交易、附加不合理條件等)，此時需要以反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法予以規(guī)制。經(jīng)營者通過格式合同損害消費者權(quán)益的，需要以消費者權(quán)益保護法予以規(guī)制，等等。因此，我們也應(yīng)完善這些法律對格式合同的規(guī)制。因不公平、不合理的格式合同而受到損害的當(dāng)事人，當(dāng)然可以尋求司法保護。但是，相對于司法保護而言，行政救濟具有程序簡便、及時、效率、主動等優(yōu)勢，而且強化行政裁決權(quán)是當(dāng)今世界的一種普遍趨勢。行政裁決的觸角也不再僅僅限于公法領(lǐng)域，還擴及到私法領(lǐng)域，特別是在消費者保護和反不正當(dāng)競爭及反壟斷等領(lǐng)域強化行政救濟是非常必要的。我國《消費者權(quán)益保護法》有關(guān)當(dāng)事人因消費者權(quán)益糾紛可以向有關(guān)行政部門申訴的規(guī)定就是一種很好的立法例。因此，對于格式合同損害交易對方的行為和爭議，我國應(yīng)當(dāng)完善救濟制度。尤其是行政救濟制度，即一方面，要完善行政機關(guān)對經(jīng)營者濫用格式合同行為的行政處罰制度，另一方面，規(guī)定和完善行政機關(guān)對格式合同權(quán)益糾紛的行政裁決制度。一般的說，格式合同的受害者都是經(jīng)濟生活中的弱者。為對弱者給予充分的保護，除完善司法救濟和行政救濟外，我們還必須建立廣泛切實可行的社會援助體系和制度。政府和社會要為經(jīng)濟生活中的弱者創(chuàng)造盡可能多的條件，使其能夠及時掌握保護自身合法權(quán)益的法律知識和其他知識；當(dāng)事人享有維護其合法權(quán)益的結(jié)社自由，有權(quán)依靠各種有關(guān)社會團體保護其合法權(quán)益；國家應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人營造良好的輿論氛圍，在其受到格式合同的侵害時給予充分的聲援。，不斷規(guī)范其格式合同，避免不公平、不合理的格式合同的產(chǎn)生；要加強宏觀調(diào)控，適應(yīng)“兩個轉(zhuǎn)變”的需要，督促經(jīng)營者盡快轉(zhuǎn)變觀念，樹立市場意識和正當(dāng)競爭觀念。，提高消費者以及其他經(jīng)濟弱者的法律意識和自我保護意識。各種調(diào)查顯示，消費者以及其他經(jīng)濟弱者法律意識不強和自我保護意識不高，是不公平、不合理的格式合同大量存在的重要原因之一。因此，必須加大法制宣傳力度，提高當(dāng)事人法律意識和自我保護意識。七、完善我國格式合同法律制度的思考格式合同以契約自由為理論基礎(chǔ)，結(jié)果卻成為了濫用自由權(quán)利的典范，走向了契約自由的反面，引起了立法、司法、行政的廣泛關(guān)注，甚至是社會對格式合同的普遍的敵視，