【正文】 度。新中國成立以后，由于長期沒有頒布系統(tǒng)的、法典性的刑事法律，解決數(shù)罪并罰問題只能靠一些單行的法規(guī)和司法解釋。（二）并科原則并科原則源于“一罪一罰”、“有罪必罰”、“數(shù)罪數(shù)罰”等刑法思想，強(qiáng)調(diào)刑罰的威懾功能，也被稱為相加原則、累加原則、合并原則以及并科主義。其基本特征是：（1）一人犯有數(shù)罪；（2）所犯數(shù)罪是在判決宣告以前實(shí)施并且已被發(fā)現(xiàn)的；（3）在對各罪分別定罪量刑的基礎(chǔ)上，依照刑法第69條的規(guī)定，決定犯罪人應(yīng)執(zhí)行的刑罰。我國刑法典并沒有對同種數(shù)罪是否并罰的問題予以單獨(dú)規(guī)定，對同種數(shù)罪如何來處罰，刑法學(xué)界主要有一罰論、并罰論、折中論三種不同的主張。只有對同種數(shù)罪都進(jìn)行數(shù)罪并罰，并對各種犯罪配以適當(dāng)?shù)姆ǘㄐ?，才能保證無論何種情況下都能得到相同或相近的刑罰結(jié)果，才不會(huì)出現(xiàn)適用刑罰結(jié)果顯著差異的情況。為此，如果所有的同種數(shù)罪都進(jìn)行并罰，包括數(shù)罪并罰制度在內(nèi)的我國刑罰制度應(yīng)作相應(yīng)調(diào)整。為充分發(fā)揮數(shù)罪并罰制度在打擊犯罪、預(yù)防犯罪中的積極作用，一方面，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充完善刑事立法上有關(guān)數(shù)罪并罰制度的規(guī)定；另一方面，司法工作人員應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照刑事立法原則和精神，正確適用法律，準(zhǔn)確定罪量刑，只有這樣，才能真正實(shí)現(xiàn)“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”的社會(huì)主義法制要求，維護(hù)法律的嚴(yán)肅性，促進(jìn)社會(huì)主義法制建設(shè)，保障現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行。一、合同的概念格式合同(standard form contract)或稱為附和合同(addesion contract)定式合同、附從合同、標(biāo)準(zhǔn)合同、定型化契約。40年代后，在商業(yè)領(lǐng)域盛行，代了近代我們已經(jīng)生活在格式合同中了。當(dāng)事人一旦主動(dòng)自愿作出訂立格式合同的意思表示，就視為已完全同意了格式合同中的全部內(nèi)容條款。這樣既節(jié)約了時(shí)間又減少了交易成本，還提高了工作效率。格式合同雖然因其具有上述一系列的優(yōu)點(diǎn)成為商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)重要的交易手段但其自身也存在不可忽視的缺陷：（一）違背了合同的自由原則在格式條款合同關(guān)系中，有一個(gè)最大的特點(diǎn)就是改變了合同法上所說的合同自由原則，即雙方當(dāng)事人簽訂合同時(shí)，一方當(dāng)事人沒有合同自由?！睆囊陨戏治隹梢钥闯?，格式合同是一把雙刃劍。我國也應(yīng)借鑒國外的成功立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國的實(shí)際，制定專門的格式合同規(guī)制法。在《中華人民共和國合同法》中第39條、第40條、第41條對格式合同的規(guī)定可以理解為對格式合同的專門規(guī)定，涉及以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：提供格式合同條款的一方應(yīng)遵循公平原則，確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)；格式合同提供方要對免除或限制其責(zé)任的條款以適當(dāng)?shù)姆绞教嵴垖Ψ阶⒁?；?guī)定了格式條款無效的情形，即合同法第52條和第53條之規(guī)定以及提供格式條款的一方免除其責(zé)任，加重對方責(zé)任，排除對方主要權(quán)利的條款無效；格式條款或非格式條款并存，非格式條款效力優(yōu)于格式條款；對格式條款作不利于提供者解釋之規(guī)定；《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第24條，《中華人民共和國海商法》第126條，《中華人民共和國保險(xiǎn)法》第17條、第30條，它們均對格式合同作了明確的規(guī)定。消費(fèi)者是直接與格式合同制定人進(jìn)行交易，格式合同公平與否直接關(guān)系到其切身利益，加之消費(fèi)者的角色具有廣泛性與普遍性，因此，要加大法制宣傳力度，提高消費(fèi)者的維權(quán)意識(shí)。尤其是行政救濟(jì)制度，即一方面，要完善行政機(jī)關(guān)對經(jīng)營者濫用格式合同行為的行政處罰制度，另一方面，規(guī)定和完善行政機(jī)關(guān)對格式合同權(quán)益糾紛的行政裁決制度。嚴(yán)格限制免責(zé)條款訂立格式合同，嚴(yán)格把關(guān)，多重審查。這兩大案例分別代表了跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制超國家模式和條約模式的最高水平?！? 〕歐盟利用超國家的機(jī)構(gòu)和力量，通過出臺(tái)法案與實(shí)際控制相結(jié)合的方法，最終建立并強(qiáng)化內(nèi)部的相互認(rèn)可制度。歐盟建立了超國家的執(zhí)行和監(jiān)管機(jī)構(gòu)，有效保障了法律制度相互認(rèn)可的實(shí)際效果和執(zhí)行力度。在跨國法律制度的相互承認(rèn)中很有可能會(huì)出現(xiàn)執(zhí)行的問題，其中尤其突出的是如何保證條約簽訂后雙方對于條約實(shí)際執(zhí)行程度和對國內(nèi)法律制度水平的保持力度。2003年12月簽署了促進(jìn)內(nèi)地與香港證券及期貨資格人員及專業(yè)知識(shí)方面互通交流安排。2003年8月，國家認(rèn)證認(rèn)可監(jiān)督管理委員會(huì)又與越南標(biāo)準(zhǔn)質(zhì)量局簽署了會(huì)談紀(jì)要，越方將承認(rèn)我國強(qiáng)制性產(chǎn)品認(rèn)證結(jié)果的范圍從摩托車整機(jī)、摩托車發(fā)動(dòng)機(jī)和頭盔擴(kuò)大到摩托車后視鏡、測速表、輪胎、輪網(wǎng)和乘客扶手等摩托車零部件。出口商則只需要在母國取得合格評定法律文書，商品出口至東道國則無需重復(fù)取得東道國的合格評定法律文件，極大便利了商品在締約國之間的自由流動(dòng)。由此，相互認(rèn)可作為金融監(jiān)管統(tǒng)一化的替代方案而被提出，并不追求各國金融法律制度和規(guī)則的完全一致，而是僅在與許可和審慎監(jiān)管有關(guān)的關(guān)鍵領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)必要的協(xié)調(diào)，有效的實(shí)現(xiàn)了金融資本在歐盟范圍內(nèi)的自由流動(dòng)。服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的壁壘主要表現(xiàn)為“設(shè)立”和“提供服務(wù)”方面不合理的限制，如服務(wù)提供者的資格、文憑要求、企業(yè)的設(shè)立形式、業(yè)務(wù)范圍等。通過協(xié)議的方式，區(qū)域經(jīng)濟(jì)體內(nèi)主權(quán)國家的法律規(guī)則產(chǎn)生了域外效力，可以同時(shí)在其他國家發(fā)生法律效力，由此實(shí)現(xiàn)了區(qū)域經(jīng)濟(jì)體內(nèi)國家制度的協(xié)調(diào)和對接。以相互認(rèn)可為核心的跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制便利了締約國之間貨物與生產(chǎn)要素的自由流動(dòng)，推動(dòng)不同法律制度與規(guī)則的對接，更為重要的，與法律制度一體化相比，相互認(rèn)可法律制度的域外效力優(yōu)勢更為明顯：在效果上與法律制度一體化相差無幾，但一體化更多的要求成員國修改本國的法律制度與規(guī)則，通常達(dá)到國際通行做法的水平，這需要經(jīng)歷漫長的政治和外交和法律過程，而相互認(rèn)可最早得以在歐盟全面展開，正是作為法律制度一體化的替代和補(bǔ)充方案，彌補(bǔ)了一體化在這些方面的缺陷。針對認(rèn)證機(jī)構(gòu)和實(shí)驗(yàn)室實(shí)施的ISO/IEC導(dǎo)則6666和17025，為實(shí)施互認(rèn)、多邊承認(rèn)等提供了依據(jù)。第三，遵循東道國的規(guī)則可能會(huì)影響銷售者或服務(wù)提供者在母國的競爭力?！?9 〕金融服務(wù)自由最主要的障礙就是各國因政治、經(jīng)濟(jì)、文化傳統(tǒng)等原因普遍對金融領(lǐng)域?qū)嵤﹪?yán)格的規(guī)制。在貨物貿(mào)易領(lǐng)域，協(xié)議方之間的法律協(xié)調(diào)一般表現(xiàn)為對技術(shù)法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)和合格評定等技術(shù)性貿(mào)易措施的相互承認(rèn)。如一締約方自動(dòng)給予承認(rèn)，則應(yīng)向任何其他方提供充分的機(jī)會(huì)，以證明在該其他方獲得的教育、經(jīng)歷、許可或證明以及滿足的要求應(yīng)得到承認(rèn)”。近年來，隨著實(shí)踐的需要和我國法制完善的推進(jìn)，我國與境外的法律協(xié)調(diào)機(jī)制建設(shè)也取得了一定的成效，主要體現(xiàn)在我國內(nèi)地與香港地區(qū)、澳門地區(qū)《更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系安排》和《中國與東盟全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議》中，這為在“一帶一路”工程建設(shè)中跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制建設(shè)積累了一定的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)?！?4 〕與歐盟強(qiáng)大的超國家機(jī)構(gòu)不同，美澳雙邊互認(rèn)以國家之間的條約為基礎(chǔ)，相互認(rèn)可對方國家法律制度和規(guī)則在本國的效力。這一監(jiān)督機(jī)構(gòu)被賦予較大的監(jiān)管權(quán)力和監(jiān)察范圍?！? 〕其后，歐盟制定了大量的配套單行法律法規(guī)以推進(jìn)成員國之間的相互認(rèn)可，最終建立了歐盟內(nèi)部的和貨物買賣質(zhì)量護(hù)照和金融單一執(zhí)照制度。本文從國際經(jīng)驗(yàn)以及制度設(shè)計(jì)兩個(gè)層面探討跨國法律協(xié)調(diào)的機(jī)制原理，進(jìn)而展望在“一帶一路”戰(zhàn)略中跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制的前景。制定專門規(guī)范格式合同的法律法規(guī)確立保護(hù)消費(fèi)者及其經(jīng)濟(jì)上處于劣勢主體的利益，維護(hù)誠信，保障公平交易，這是立法的一大方向，具有極其重要的意義。但是，相對于司法保護(hù)而言，行政救濟(jì)具有程序簡便、及時(shí)、效率、主動(dòng)等優(yōu)勢，而且強(qiáng)化行政裁決權(quán)是當(dāng)今世界的一種普遍趨勢。事先審查即指對特種行業(yè)的格式合同條款實(shí)行強(qiáng)制性的使用前行政審查。即在民商法典中，設(shè)立一般性、原則性規(guī)定，如《德國民法典》中的公平自愿、誠實(shí)信用等一般性規(guī)定，1942年《意大利民法典》第1341條列舉的“黑色條款清單”為無效條款。所以，我認(rèn)為應(yīng)對第39條、第40條的內(nèi)容做出司法解釋，在時(shí)機(jī)成熟時(shí)制定一部規(guī)制格式合同的專門法律，從格式合同的訂立、效力、履行,格式條款的訂入、解釋、監(jiān)管、違約責(zé)任等做出全面的具體的規(guī)制，以最大限度的發(fā)揮格式合同的積極作用。制定者為了對自己有利，可能選擇一些隱含的語言和強(qiáng)制性的條款來免除自己的責(zé)任，減少自己的風(fēng)險(xiǎn)，把風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁于相對人。根據(jù)契約自由原則，對于這些新型的交易行為，盡管在法律上未加規(guī)定，但仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其對當(dāng)事人雙方都有約束力。格式合同以有利于提高效率的方式分配資源，以最大限度增加社會(huì)財(cái)富。要約的持續(xù)性體現(xiàn)在其一般總是在一段較長時(shí)間內(nèi)，對所要訂立格式合同的人都發(fā)生效力。合同自由被認(rèn)為是神圣不可侵犯的權(quán)利。格式合同又稱定式合同、標(biāo)準(zhǔn)合同、附合合同等，是指合同當(dāng)事人一方預(yù)先擬定合同條款，對方只能表示同意或不同意的合同。因?yàn)檫^長的有期徒刑，對于一個(gè)罪犯來說，也就等于無期徒刑。例如，沒有法律規(guī)定的特殊情形，一次搶劫行為，按照《刑法》第263條規(guī)定，應(yīng)對犯罪人判處3年以上10年以下的有期徒刑，而三次這樣的行為，依照《刑法》第263條第(四)項(xiàng)的規(guī)定，最高刑卻是死刑。為什么對同種數(shù)罪找不到完美的處理原則?個(gè)人認(rèn)為這里面有我國刑事立法的深層次原因: 從前面的分析可知，按照我國現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定，對同種數(shù)罪無論是都按數(shù)罪并罰處理，還是都按一罪處罰，或者是在堅(jiān)持罪刑法定原則前提下的折中論，都無法做到任何情況下都能得出公正的刑罰結(jié)果、做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。（五）數(shù)個(gè)有期自由刑與多個(gè)剝奪政治權(quán)利刑的并罰此兩者間的并罰可以分為兩種情況：其一是有期自由刑與剝奪政治權(quán)利刑的個(gè)數(shù)對應(yīng)相等，即每一個(gè)有期自由刑都附加了剝奪政治權(quán)利刑，這種情況下，主刑的并罰按照限制加重原則決定，數(shù)個(gè)剝奪政治權(quán)利刑按照并科原則決定，實(shí)際執(zhí)行的主刑與附加刑都要受法定最高刑的制約；其二是只有部分有期自由刑被附加了剝奪政治權(quán)刑，這種情況下，決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰比較簡單，對主刑按照限制加重原則來決定，對附加刑按照并科原則來決定。即依據(jù)刑法典的規(guī)定，吸收原則只適用于死刑和無期徒刑；并科原則只適用于附加刑；限制加重原則只適用與有期徒刑、拘役和管制三種有期自由刑。我國刑法第69條的規(guī)定確立了以限制加重原則為主，以吸收原則和并科原則為補(bǔ)充的折衷原則。但事實(shí)證明，數(shù)罪并罰中的“估堆”量刑方法既不能保證準(zhǔn)確地適用法律，也不能保證辦案質(zhì)量，判決不當(dāng)難以被發(fā)現(xiàn)，即使發(fā)現(xiàn)了也不便于糾正，因而是不可取的。第一篇：法律畢業(yè)論文數(shù)罪并罰及相關(guān)問題研究考號(hào)：091408243271 姓名：徐飛內(nèi)容提要：數(shù)罪并罰是對犯兩個(gè)人以上罪行的犯人，就所犯各罪分別定罪量刑后，按相關(guān)原則判決宣告執(zhí)行的刑罰。在審判實(shí)踐中，即使數(shù)罪中有一罪或數(shù)罪應(yīng)判處無期徒刑或者死刑（包括死緩），也同樣應(yīng)該對各罪分別量刑，然后按照刑法規(guī)定的原則決定執(zhí)行其中最高的刑罰。根據(jù)這一規(guī)定，對判決宣告以前犯數(shù)罪的，根據(jù)不同情況采取不同的原則并罰。其中，限制加重原則居主導(dǎo)地位，吸收原則和并科原則處于輔助或次要地位。五．對“同種數(shù)罪”處罰原則的分析同種數(shù)罪，是指連續(xù)犯以外的行為人實(shí)施數(shù)個(gè)行為，均符合同一基本犯罪構(gòu)成，觸犯同一罪名的數(shù)罪。為什么對同種數(shù)罪找不到完美的處理原則?我認(rèn)為這里面有我國刑事立法的深層次原因: 第一，不對同種數(shù)罪一律采用數(shù)罪并罰的處理方法。單從最高刑來說，等于30年有期徒刑被死刑替代。數(shù)罪并罰中允許刑種升格，有利于保證并罰結(jié)果和刑法規(guī)定的量刑幅度的一致性。因此，對于格式合同的非擬定條款的一方當(dāng)事人而言，要訂立格式合同就必須全部接受合同條件；否則就不訂立合同。合同法上注重規(guī)范賦予當(dāng)事人自由訂立合同不可排除法律的適用，諾成合同、非要式合同就得到飛速的發(fā)展，在《法國民法典》1134條第一款規(guī)定“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人間有相當(dāng)法律的效力。要約的細(xì)節(jié)性體現(xiàn)在要約中包含了成立合同所需要的全部條款。正如德國學(xué)者海因﹒可茨認(rèn)為，隨著19世紀(jì)工業(yè)革命后市場的生產(chǎn)和交易的不斷發(fā)展，形成了標(biāo)準(zhǔn)化產(chǎn)品的生產(chǎn)系統(tǒng)以及交易流程中的貿(mào)易條件的標(biāo)準(zhǔn)化，格式條款應(yīng)運(yùn)而生，并對大規(guī)模交易的清算的理性化作出了巨大貢獻(xiàn)，這種巨大的貢獻(xiàn)就是它節(jié)約了交易成本”。正如德國學(xué)者羅伯特?霍恩提出的，在今天，沒有這些格式合同統(tǒng)一的條款，很多工業(yè)、貿(mào)易和商業(yè)部門的運(yùn)作將變得難以想象。例如合同中規(guī)定，因不可抗力所發(fā)生的損失，概由相對方承擔(dān)。（2）對格式合同制定專門的法律規(guī)則。對于其他行業(yè)的格式合同，則可以實(shí)行事后監(jiān)督。行政裁決的觸角也不再僅僅限于公法領(lǐng)域，還擴(kuò)及到私法領(lǐng)域，特別是在消費(fèi)者保護(hù)和反不正當(dāng)競爭及反壟斷等領(lǐng)域強(qiáng)化行政救濟(jì)是非常必要的。程序與實(shí)體并重，嚴(yán)格規(guī)范訂立程序。一、跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制的國際實(shí)踐推動(dòng)區(qū)域經(jīng)濟(jì)體內(nèi)部跨國法律協(xié)調(diào)水平的提高，已經(jīng)成為當(dāng)代世界區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主要潮流。由此，歐盟內(nèi)部的相互認(rèn)可包含了有形產(chǎn)品和無形的諸如銀行服務(wù)、投資、保險(xiǎn)等產(chǎn)品。〔10 〕 有學(xué)者指出，歐盟的內(nèi)部成員國跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制是從最低的貨物買賣質(zhì)量評定領(lǐng)域走向了較高的銀行、金融、保險(xiǎn)、投資等無形資格領(lǐng)域，在帶來巨大好處的同時(shí)，也面臨著歐盟成員國銀行、金融、保險(xiǎn)業(yè)監(jiān)管完全重構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)，可能會(huì)帶來大量監(jiān)管上的新問題。由于超國家的內(nèi)部模式需要耗費(fèi)大量的政治、外交資源，超國家機(jī)構(gòu)的建立也就實(shí)屬不易。《內(nèi)地與香港關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》（CEPA）第15條第1款規(guī)定，“雙方鼓勵(lì)專業(yè)人員資格的相互承認(rèn)，推動(dòng)彼此之間的專業(yè)技術(shù)人才交流”。第6條第4款規(guī)定的非歧視性，即“一締約方給予承認(rèn)的方式不得構(gòu)成在適用服務(wù)提供者獲得授權(quán)、許可或證明的標(biāo)準(zhǔn)或準(zhǔn)則時(shí)在各國之間進(jìn)行歧視的手段，或構(gòu)成對服務(wù)貿(mào)易的變相限制”。在傳統(tǒng)的框架下，由于各國認(rèn)證制度不一致和認(rèn)證不能互認(rèn)，供應(yīng)商為使產(chǎn)品進(jìn)入各國市場，需要在多國反復(fù)申請認(rèn)證，浪費(fèi)了大量的人力物力，某些國家也可能利用認(rèn)證制造貿(mào)易中的非關(guān)稅壁壘，限制其他國家的產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)入。即使是在一體化程度較高的歐盟內(nèi)部，分歧仍然很大。比如，銀行在國外須遵守東道國嚴(yán)格的規(guī)制要求，受其整體經(jīng)營的影響，它們在國內(nèi)的競爭力或許因此削弱。同時(shí)《TBT協(xié)定》，各成員應(yīng)保證，只要可能，即接受其他成員合格評定程序的結(jié)果，即使這些程序不同于它們自己的程序，只要他們確信這些程序與其自己的程序相比同樣可以保證產(chǎn)品符合有關(guān)技術(shù)法規(guī)或標(biāo)準(zhǔn)。一體化要求盡量消除成員之間制度、法律規(guī)則的不同之處，實(shí)現(xiàn)不同國家法律制度、法律規(guī)則的統(tǒng)一，但相互認(rèn)可則更加強(qiáng)調(diào)締約國之間的平等和相互性，互相承認(rèn)給予對方國民以便利始終放在第一位，而消除制度差異則并非相互認(rèn)可的重點(diǎn)，這也就順應(yīng)了當(dāng)前求同存異的時(shí)代潮流。再次，跨國法律協(xié)調(diào)機(jī)制有效的推動(dòng)了各國法律制度和規(guī)則的協(xié)調(diào)發(fā)展。〔21 〕具體而言，貨物貿(mào)易領(lǐng)域的規(guī)則壁壘主要表現(xiàn)