【文章內(nèi)容簡介】 了前兩筆款項，但隨即發(fā)現(xiàn)B公司所持的惠陽縣國土局國用字(89)第1321040018號國有土地使用證上注明的土地用途是“工業(yè)村”而非“涉外商品房”，于是拒付其他款項；B公司遂根據(jù)合同規(guī)定沒收了A公司已付的前兩筆樓價款。1993年6月30日，A公司以申訴人的身份向中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會深圳分會提請仲裁，稱根據(jù)國土證被訴人不具備開發(fā)涉外商品房的權(quán)利，其冒充行為導(dǎo)致合同無效，要求被訴人退回沒收的樓價款；被訴人B公司則辯稱，法律上并未明確的“工業(yè)村”概念，從有關(guān)機關(guān)核發(fā)的許可證看應(yīng)包括工業(yè)廠房、宿舍及商住樓，從建設(shè)工程許可證及1992年2月28日縣房管局下發(fā)的外銷批文看也明確為“商住樓”，因而申訴人具有合法的土地使用權(quán)。仲裁庭認為，案件爭議的關(guān)鍵在于國土證中載明的土地用途“工業(yè)村”是否包括外銷商品房用地的問題，為此向廣東省國土廳進行了調(diào)查詢問。該廳書面回信答復(fù)，“工業(yè)村”不包括外銷商品房的用地，已確定為“工業(yè)村”用途的土地要改為外銷商品房用地的必須征得有關(guān)主管部門的審批。仲裁庭據(jù)此答復(fù)，未經(jīng)“質(zhì)證”而徑直裁決被訴人敗訴。申訴人事后向香港高等法院申請承認與執(zhí)行仲裁裁決書。被訴人提出異議，認為仲裁庭自行取得廣東省國土廳的“答復(fù)”是一種證據(jù)，應(yīng)接受質(zhì)證，而仲裁庭在未質(zhì)證的情況下，就做出了裁決，顯然程序違法，故要求法院拒絕執(zhí)行仲裁庭的裁決。此案的處理結(jié)果是香港高等法院駁回了被訴人的請求，做出了執(zhí)行裁決的命令；而后來被訴人不服上訴至香港上訴法院，上訴法院又撤銷了高等法院的判決。此案的波折反復(fù)引起了中國學(xué)者的極大興趣，討論的一個熱點問題是“行政機關(guān)做出的‘答復(fù)’是證據(jù)還是法律規(guī)范性文件”?第一節(jié) 證據(jù)的概念案例1證據(jù)的概念【案情】被告人郝景文、郝景龍兄弟被指控以非法占有為目的，利用私制的裝置侵人銀行計算機系統(tǒng)，竊取銀行資金72萬元。對于被告人所實施的行為，公訴人提出下列證據(jù)加以證明：1．(1)證人吳鎮(zhèn)元、李江的證詞證實：1998年9月22日，被告人郝景龍沒有上班。(2)證人王家朝的證詞證實：1998年8月下旬，被告人郝景文以呂俊昌的名義租住其房屋1間，并裝了一部電話分機。(3)證人洪廣全的證詞證實：1998年9月18日上午，白鶴儲蓄所的人員上班時，發(fā)現(xiàn)鑰匙無法插入卷簾門的鎖孔，門開不下來，后想辦法將門打開，并重新?lián)Q了卷簾門的鎖。(4)證人孫帆的證詞證實：1998年9月18日，其上班時，發(fā)現(xiàn)儲蓄所窗戶被鋸，窗戶上掛了一根電線，這根電線和粗主線接在一起；孫帆還證實：1998年9月22日下午4時30分，白鶴儲蓄所結(jié)賬時，發(fā)現(xiàn)往來賬上有72萬元轉(zhuǎn)入到1998年9月7日在自鶴儲蓄所開戶的16個活期存款賬戶上，每個賬戶是4．5萬元。(5)證人張富葉、陶明輝、王定年、王玫、吳健、王潤青、朱世榮、b承慶、錢禾的證詞，分別證實了1998年9月22日下午1時左右至2時06分，有一男子持戶名為呂俊昌、郭寶連、胡愛明、李軍、江峰、李健軍等在白鶴儲蓄所開戶的活期存折，從瘦西湖儲蓄所取走3萬元、國慶北路分理處取走4萬元、史可法路儲蓄所取走3萬元、沿河儲蓄所取走1萬元、解放橋儲蓄所取走4萬元、躍進橋儲蓄所取走4萬元、瓊花分理處取走4萬元、仙鶴儲蓄所取走3萬元以及到汶河儲蓄所要求支取4萬元，當向其索要身份證時，這名男子稱沒有身份證，錢未能取走的情況。2．(1)公訴人當庭出示了無繩電話底座、配套專用穩(wěn)壓電源、調(diào)制解調(diào)器、電源插座、自制遙控裝置、電腦電纜線、膠帶紙、電腦鍵盤、計算機主機、顯示器、電話機、電腦硬盤、變色眼鏡、電烙鐵、鋸條、鑰匙、502膠水、起子、大哥大皮包等作案工具的照片；(2)出示了以呂俊昌、呂先生之名在揚州求租帶有電話的住房1間的招帖，1998年8月至9月在揚州數(shù)個儲蓄所內(nèi)留下的寫有王君、呂俊昌名字的存取款憑條，1998年9月7日以呂俊昌、王君、陳健武、張濤、夏兵、陳軍、王建明、胡強、李強、李建軍、江峰、魯明、李軍、胡愛明、楊建軍、郭寶連名義在白鶴儲蓄所開立16個存款賬戶的憑條，以及1998年9月22日在揚州工商銀行下設(shè)的瘦西湖、國慶北路、史可法路、沿河、解放橋、躍進橋、瓊花、仙鶴、汶河等9個儲蓄網(wǎng)點取款26萬元的9張取款憑條。3．(1)公訴人當庭宣讀的揚州市公安局(98)公刑文字第30號物證鑒定書證實：署名“呂先生”的求租房招貼字跡以及當庭出示的儲蓄存、取款憑條上的字跡，均系被告人郝景文所寫。(2)公訴人當庭宣讀的揚州市公安局(98)公刑痕字第7號物證鑒定書證實：1998年9月22日，在白鶴儲蓄所案件現(xiàn)場6cm寬的淡黃色膠帶紙膠面上所提取的指紋，系郝景文左手食指所留。(3)公訴人當庭出示的現(xiàn)場勘查筆錄和現(xiàn)場照片證實：郝景文秘密將部分侵入銀行計算機系統(tǒng)裝置安置在白鶴儲蓄所，并與銀行計算機系統(tǒng)相連接。4．上述證據(jù)經(jīng)過庭審質(zhì)證，被告人郝景文、郝景龍及其辯護人均未提出異議，能夠作為認定事實的根據(jù)。郝景文、郝景龍對事實的供述，能夠與以上證據(jù)相互印證。[問題]結(jié)合本案談?wù)剬ψC據(jù)是“事實內(nèi)容與法律形式的統(tǒng)一，即是以法律規(guī)定的形式表現(xiàn)出來的能夠證明案件真實情況的一切事實”這一基本概念的理解。第二節(jié)證據(jù)的屬性案例2 證據(jù)合法性的判斷北大方正集團公司、北京紅樓計算機科學(xué)技術(shù)研究所訴北京高術(shù)天力科技有限公司、北京高術(shù)技術(shù)公司(以下兩家公司合稱高術(shù)公司)侵犯著作權(quán)案。原告北大方正集團公司、北京紅樓計算機科學(xué)技術(shù)研究所是方正RIP、方正文合、方正字庫等計算機軟件的著作權(quán)人，并依法享有上述軟件的著作權(quán)。上述軟件投入市場后一直受到用戶的歡迎，但也因此成為盜版者瘋狂攫取的目標。通過調(diào)查，北大方正集團公司和北京紅樓計算機研究所懷疑北京高術(shù)天力科技有限公司、北京高術(shù)科技公司有制售上述軟件的嫌疑。自2001年6月起，北大方正集團公司委派下屬公司職員以普通用戶的身份會同北京市國信公證處公證人員到高術(shù)公司進行公證取證。北大方正職員先以個人名義多次和高術(shù)公司員工聯(lián)系商談購買照排機及安裝方正RIP等軟件相關(guān)事宜。并與高術(shù)公司簽訂了相關(guān)合同，分兩次向其支付貨款共394 250元(占貨款總額的95％)，高術(shù)公司為上述款項出具了收據(jù)，讓員工為北大方正的員工進行了照排機的安裝、調(diào)試工作，并在主機中安裝了盜版方正軟件，留下裝有盜版軟件的光盤及加密狗等。北大方正在獲取有關(guān)證據(jù)后，2001年8月23日，將有盜版行為的高術(shù)公司告上了法庭，索賠300余萬元。2001年12月21日，北京市一中院經(jīng)審理后認為，原告采用的“陷阱取證”方式并未被法律所禁止，法院予以認可，判決被告賠償原告經(jīng)濟損失100萬余元。被告不服，上訴至北京市高級人民法院。2002年7月15日，北京市高級人民法院作出終審判決，認為原告采取“陷阱取證”方式違背誠實信用原則，收集的證據(jù)不具有合法性，因此撤銷一審判決，北大方正最終只獲賠13萬元經(jīng)濟損失費(一套軟件的價格)和1萬元公證費。問題：1．不正當方法取得的證據(jù)是否具有合法性，不具有合法性的 證據(jù)是否具有證據(jù)能力? 2．“陷阱取證’’所取得的證據(jù)具有合法性嗎?案例1證據(jù)能力【案情】1998年4月，某市公安局通訊處女警員王某和該市路南縣公安局副局長王某某雙雙被槍殺，慘死在一輛“昌河”微型車上。該市公安局組建了專案組對此案展開偵破工作。1998年7月2日，王某的丈夫杜某被警方以涉嫌故意殺人刑事拘留，隨后被逮捕。杜某從此開始了他噩夢般的日子。杜某被拘留之后，在該市公安局刑偵三大隊辦公室，偵查人員采用不準睡覺、連續(xù)審訊、拳打腳踢、用手銬把杜某吊掛在防盜門上，反復(fù)抽墊凳子或拉拽拴在杜某腳上的繩子，致使杜某雙腳懸空、全身重量落在被銬的雙手上等方式對其進行了刑訊逼供。杜某難以忍受，喊叫時被用毛巾堵住嘴巴，還被罰跪、遭電警棍擊打，直至杜某被屈打成招，承認了“殺人”的犯罪“事實”，并指認了“作案現(xiàn)場”。經(jīng)該市醫(yī)學(xué)院法醫(yī)技術(shù)鑒定中心鑒定，刑訊逼供導(dǎo)致杜某雙手腕外傷、雙額葉輕度腦萎縮，已構(gòu)成輕傷。1999年2月5日，根據(jù)警方的偵查結(jié)果和檢察院的指控，杜某被該市中級人民法院以故意殺人罪一審判處死刑。判決下達后，杜某大呼冤枉，在向某省高級人民法院上訴時提出，他是被刑訊逼供才違心承認殺人的。1999年10月20日，省高級人民法院鑒于“杜案”撲朔迷離，案情中疑點難釋，遂改判杜某死刑、緩期2年執(zhí)行。當年11月12日，杜某被送進省第一監(jiān)獄服刑。二審判決“刀下留人”，使杜某活著看到沉冤昭雪。2000年6月，該市警方破獲一起特大殺人盜車團伙。其中一名案犯供述，1998年的王某、王某某被害案是他們干的。槍殺王某、王某某的真兇、“殺人魔王”楊某等人就此落人法網(wǎng)，頓時證明杜某顯屬無辜。隨后，某省高級人民法院公開宣告杜某無罪。[問題]談一談對證據(jù)能力的理解并據(jù)此分析為什么本案中作為“被告人供述”這一法定證據(jù)種類的杜某的供詞沒有證據(jù)能力，從而不能作為定案的根據(jù)? [參考結(jié)論與法理分析]證據(jù)能力又稱為“證據(jù)的適格性”、“證據(jù)資格”。證據(jù)能力是某一材料能夠用于嚴格的證明的能力或資格，也就是能夠被允許作為證據(jù)加以調(diào)查并得以采納的能力或資格。在英美法系國家，證據(jù)的關(guān)聯(lián)性和可采性是證據(jù)能力的兩個重要的判明標準。在我國，雖然法律上沒有對證據(jù)能力問題作出明確規(guī)定，但是通說認為證據(jù)應(yīng)當具有法律性，不具有法律性的證據(jù)不能被認為具有證據(jù)能力。所謂證據(jù)的法律性又稱為“合法性”，具體包括四個方面的內(nèi)容：(1)證據(jù)必須具有合法的形式；(2)提供收集證據(jù)的主體必須合法；(3)證據(jù)的內(nèi)容必須合法；(4)證據(jù)必須依照法定程序收集。