【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 轉(zhuǎn)變，恰好在這個(gè)時(shí)候，新津法院受理了那起案件，我自然就將案件事實(shí)與身分社會(huì)問(wèn)題聯(lián)系在一起了。再比如，我在寫(xiě)《自由心證與自由裁量》這篇案例分析的文章之前，曾經(jīng)寫(xiě)過(guò)一篇關(guān)于民事審判方式改革的文章，在文章中我提到，審判方式改革要深入、全面進(jìn)行，必須處理好幾個(gè)關(guān)系，比如，實(shí)質(zhì)正義與形式正義的關(guān)系、合議庭與審委會(huì)的關(guān)系等等，其中就有“實(shí)事求是與自由心證的關(guān)系”，所以，在分析那件啤酒瓶爆炸案時(shí)，我自然就將案件事實(shí)的認(rèn)定與自由心證理論聯(lián)系在一起了，我在這篇案例分析的文章中說(shuō)，我們的判決閃耀著自由心證主義的光芒。第二，法學(xué)理論有助于我們正確地發(fā)現(xiàn)案例的學(xué)術(shù)價(jià)值，避免錯(cuò)誤。這是法學(xué)理論在我們選擇案例時(shí)的作用。我們只有對(duì)法學(xué)理論有了比較全面、系統(tǒng)、深入的掌握，才能在案例與學(xué)理之間建立天衣無(wú)縫的聯(lián)系，才能避免亂鴛鴦譜、張冠李戴，用新津話來(lái)說(shuō)，才能避免“撈起半邊就開(kāi)跑”。我們分析的案例，總是有一定的難度，總是要涉及到法官對(duì)法律的解釋，總是有法官的自由判斷與自由裁量的余地，因此，我們?cè)诎咐治鲋刑岢鲎约旱囊?jiàn)解時(shí)，一位臺(tái)灣學(xué)者的話尤其值得我們注意：“對(duì)于我們所處的這個(gè)比較后進(jìn)的法律社會(huì)而言，通常具備一種特征，即一方面傾向于一種純邏輯或比較拘泥于法律文字的方面來(lái)了解法律，適用法律，以致常常受惡于法律。反之，當(dāng)基于這樣的認(rèn)識(shí)而試圖容許引用較富彈性之價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)或一般條款來(lái)避免法律條文所僵化的法律之惡時(shí)，卻又發(fā)現(xiàn)這個(gè)容許很容易流于個(gè)人專斷。其結(jié)果使得法律規(guī)定所擬達(dá)到的公平或正義，不能在實(shí)際運(yùn)作中實(shí)現(xiàn)出來(lái)?！彼@段話是什么意思呢？他是在告誡我們這些法律后進(jìn)社會(huì)的人，不要從一個(gè)極端走向別一個(gè)極端，機(jī)械地、僅僅從文字上理解法律固然不可取，這相當(dāng)于備受批判的“概念法學(xué)”，但是，完全不受具體法條、具體規(guī)則的制約，動(dòng)不動(dòng)就所謂法律精神、公平正義、誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗判案，這屬于“向一般條款逃避”，也相當(dāng)危險(xiǎn)，正確的態(tài)度應(yīng)當(dāng)是“通過(guò)概念法學(xué)，超越概念法學(xué)”，通過(guò)概念法學(xué)，就要求我們要準(zhǔn)確了解法律的原則、規(guī)范、規(guī)定，特別是法律的概念。以民法為例，民法是一套以法律行為和法律關(guān)系為核心的精致的概念體系，學(xué)習(xí)民法，就必須把民法的各個(gè)概念，它們的內(nèi)涵、外延、適用范圍搞清楚，只有這樣，你才能正確闡發(fā)案例的學(xué)術(shù)價(jià)值。我舉例來(lái)說(shuō)明由于法官、作者對(duì)一些理論一知半解，自以為作出了經(jīng)典判決，自以為寫(xiě)出了一鳴驚人的案例分析，結(jié)果遭到法學(xué)界的反對(duì)。一是我在今年《當(dāng)代法官》第三期上的案例分析所涉及到的遺贈(zèng)糾紛案。在文中，我比較詳細(xì)地分析了我國(guó)《民法通則》第七條中“民事活動(dòng)”這個(gè)概念，批判了受訴法院的判決。在2002年《判例與研究》第三期上，有一篇對(duì)此案的評(píng)析的文章，該文認(rèn)為，此案體現(xiàn)了公序良俗原則的規(guī)范功能。我認(rèn)為，作者就在案件與原理之間建立了錯(cuò)誤的聯(lián)系。公序良俗原則規(guī)范的只能是民事活動(dòng)本身而不包括民事活動(dòng)的動(dòng)機(jī)。再比如，我準(zhǔn)備寫(xiě)的一篇關(guān)于共同危險(xiǎn)行為的文章，文章中的案件來(lái)源于《華西都市報(bào)》，原告從一棟樓下經(jīng)過(guò)時(shí)，被上面墜下的物件擊傷，但不能確定誰(shuí)是真正的加害人，于是，他把該樓的所有住戶告上法庭，有一個(gè)律師在報(bào)上發(fā)表意見(jiàn)說(shuō)，這種情況屬于“共同危險(xiǎn)行為”，應(yīng)適用最高法院證據(jù)規(guī)則中關(guān)于舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，由這些住戶證明自己的行為與原告受傷之間沒(méi)有因果關(guān)系，我認(rèn)為，律師發(fā)表這樣的意見(jiàn)有兩種可能，一種可能他是原告的代理人，他故意混淆視聽(tīng)，還有一種可能就是他民法的基本功不扎實(shí)，他不清楚民法上“共同危險(xiǎn)行為”的內(nèi)涵是什么、外延有多大、構(gòu)成要件有哪些，誤以為此案中存在“不能確定誰(shuí)是加害人”這個(gè)事實(shí)就能將此案與“共同危險(xiǎn)行為”聯(lián)系起來(lái)，就要求住戶承擔(dān)舉證責(zé)任，其實(shí)，按最高法院的規(guī)定，僅僅是“共同危險(xiǎn)行為人”才對(duì)其行為與結(jié)果之間沒(méi)有因果關(guān)系承擔(dān)舉證證責(zé)任，在此之前，受害人要對(duì)他所告的人有“共同危險(xiǎn)行為”承擔(dān)舉證責(zé)任，這種基本功不扎實(shí)、對(duì)相關(guān)知識(shí)似是而非，就是《笑傲江湖》中風(fēng)清揚(yáng)說(shuō)的“心中有招，手上無(wú)招”，所謂“心中有招”，是說(shuō)他也知道一點(diǎn)相關(guān)的名詞術(shù)語(yǔ)或規(guī)定，但錯(cuò)誤地運(yùn)用，一出手動(dòng)作就變形。全面、準(zhǔn)確、體化地掌握法學(xué)理論，不僅是高質(zhì)量案例分析的保障，更是法官正確處理案件的保障。法律，雖然是由立法者制定的，但不是立法者可以任意設(shè)計(jì)的，法律體系，是進(jìn)化的結(jié)果，進(jìn)化的方式和進(jìn)化的體現(xiàn)，都在法學(xué)理論中，因此，在通常情況下，我們按法學(xué)理論界通行的見(jiàn)解去理解相關(guān)的法律概念、法律規(guī)則，去處理案件，是不會(huì)有錯(cuò)的。比如，高新區(qū)法院有一個(gè)案件涉及到學(xué)生與學(xué)校的關(guān)系，我當(dāng)時(shí)認(rèn)為，親權(quán)與監(jiān)護(hù)，都是一種身份關(guān)系，其內(nèi)容較為抽象，難以一一列舉，親權(quán)系權(quán)利義務(wù)的集合，監(jiān)護(hù)則為義務(wù)，所以，親權(quán)或監(jiān)護(hù)義務(wù)，不能放棄或移轉(zhuǎn)他人，親權(quán)當(dāng)然包含監(jiān)護(hù)內(nèi)容，除父母之外，監(jiān)護(hù)人應(yīng)依法定程序確定，所以，在本案中，學(xué)校與學(xué)生之間不存在監(jiān)護(hù)關(guān)系。父母或監(jiān)護(hù)人，可以將特定事項(xiàng)在一定期間內(nèi)委托給其他人，該他人與未成年子女之間并無(wú)親權(quán)或監(jiān)護(hù)關(guān)系，僅僅基于委托合同而履行特定的照顧、保護(hù)、教養(yǎng)義務(wù)而已，所以，學(xué)生在學(xué)校受到傷害，學(xué)校是否承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)根據(jù)具體情況分析學(xué)校是否違反其義務(wù)?？偨Y(jié)一下，案例的選擇決定于一個(gè)人對(duì)案例的鑒賞力，而這種鑒賞力來(lái)源于一個(gè)人的法學(xué)理論修養(yǎng)，具備了比較扎實(shí)的法學(xué)理論功底，在眾多案件中發(fā)現(xiàn)有學(xué)術(shù)價(jià)值的案例、在一個(gè)案例中發(fā)現(xiàn)有學(xué)術(shù)價(jià)值的環(huán)節(jié)，這是水到渠成、自然而然的事。同時(shí)，這也為下一步的分析打下了良好的基礎(chǔ)。當(dāng)然，我的意思并不是說(shuō)我們都要等到成為法學(xué)博士甚至成為象梁慧星這樣的頂尖高手了我們才來(lái)作案例分析，我的意思是說(shuō)，平時(shí)，我們應(yīng)靜下心來(lái)，系統(tǒng)地讀一點(diǎn)書(shū)，在作案例分析時(shí)，我們要盡量查閱相關(guān)資料，力求把所涉及到的問(wèn)題搞透徹。三、案例的分析撰寫(xiě)案例分析，實(shí)際上是在作一篇法學(xué)論文，而論文的寫(xiě)作，雖有一定方法、規(guī)則，但這些東西只能起一個(gè)指引方向的作用，而不是一套固定不變的操作規(guī)程，所以，我下面講的內(nèi)容，只是我的體會(huì)，僅供大家參考。（一）案例分析的種類 根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，我們可以把案例分析分成不同的種類，種類不同，分析的方法也有所差別。以作者對(duì)案例的態(tài)度為標(biāo)準(zhǔn)，可以將案例分為肯定型的案例分析與否定型的案例分析，這兩種案例分析的寫(xiě)作重點(diǎn)是不同的。如果你同意法院對(duì)某案的處理或某個(gè)人的觀點(diǎn)，你寫(xiě)的就是肯定型的案例分析，這時(shí)，你要做的就是為法院判決或該人的觀點(diǎn)提供更高層次的、更充分的理由、根據(jù)，或者，詳細(xì)闡述該案所體現(xiàn)的法學(xué)原理、道理，換言之，肯定型的案例分析，是以“立”字當(dāng)頭。我認(rèn)為，我們應(yīng)該多寫(xiě)肯定型的案例分析，這不是說(shuō)我們報(bào)喜不報(bào)憂，案件如果處理得不好，它的效力僅及于該案，你沒(méi)有必要大肆渲染。如果你不同意法院的判決或某個(gè)人的觀點(diǎn)，你寫(xiě)的就是否定型的案例分析，這時(shí)，你首先要做的就是要反駁原判的理由、根據(jù)，而不能僅僅提出與別人不同的看法。換言之，否定型的案例分析，應(yīng)以“破”字當(dāng)頭。破的最好方法，就是破對(duì)方論證的前提和論證方式。你要能夠指出他前提不真或推理無(wú)效。在案例分析中如何反駁原判的理由，大家可以參考我在今年《當(dāng)代法官》第三期上的那篇案例分析，如何反駁別人的觀點(diǎn)，大家可以參考我在梁慧星主編的《民商法論叢》第六卷上的文章，題目是《也論民法解釋中的價(jià)值補(bǔ)充、漏洞補(bǔ)充以及作為思考方法的利益衡量》，這篇文章是我在法院時(shí)寫(xiě)的，也是因法院的一個(gè)案例而起的，文中還涉及到其他案例，這是我當(dāng)時(shí)與一們法學(xué)院的教授的一場(chǎng)論戰(zhàn)。以作者的立論根據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)，可以把案例分析分為法條解釋型與漏洞補(bǔ)充型。法條解釋型，是說(shuō)就案件的處理或作者的觀點(diǎn)而言，是有較為具體、明確的法律條文為根據(jù)的，只不過(guò)你要對(duì)相關(guān)條款作特別解釋。寫(xiě)這種法條解釋型的案例分析要主意兩點(diǎn)：其一，法律解釋的基礎(chǔ)和極限是文字解釋，其二，對(duì)法條解釋不能僅僅提出自己的解釋結(jié)論，更重要的是，要以法律解釋方法論證自己的解釋結(jié)論，比如，我在那篇遺贈(zèng)糾紛案的評(píng)析中就對(duì)我國(guó)《民法通則》第七條中的“民事活動(dòng)”作了非常細(xì)致的解釋，同時(shí)也以法律解釋學(xué)的原理說(shuō)明這種解釋的正當(dāng)性。漏洞補(bǔ)充型，是說(shuō)案件的處理或作者的觀點(diǎn)并沒(méi)有具體、明確的法條可供適用，需要適用一些抽象條款或作漏洞補(bǔ)充，這種案例分析一般應(yīng)有三項(xiàng)內(nèi)容：一是論證法律漏洞的存在。法律對(duì)某種事項(xiàng)未作規(guī)定，并不意味著就是法律漏洞，因?yàn)橛袝r(shí)我們可以用反對(duì)解釋的方法來(lái)解決，所以是否存在法律漏洞，并不是一目了然的事。比如，人的權(quán)利能力始于出生，依反對(duì)解釋，胎兒就沒(méi)有權(quán)利能力，就不能享有損害賠償請(qǐng)求權(quán)，再比如，法律規(guī)定自然人、法人有權(quán)利能力，依反對(duì)解釋，除自然人、法人之外，比如狗，就沒(méi)有權(quán)利能力，所以狗沒(méi)有繼承權(quán)，因此，其遺產(chǎn)由狗繼承的遺囑無(wú)效。這兩個(gè)例子中的法條，哪個(gè)沒(méi)有漏洞可以作反對(duì)解釋，哪個(gè)有漏洞不能作反對(duì)解釋，就需要我們作出判斷、論證。二是要闡述法院在此案中補(bǔ)充法律漏洞的方法，如。三是本案處理的社會(huì)意義。在闡述案件處理的社會(huì)意義時(shí)，不僅要說(shuō)明處理結(jié)果在本案中如何好，更要論述處理方案、思考方式所具有的意義，有推廣的價(jià)值。（二）案例分析的內(nèi)容一篇案例分析，我覺(jué)得應(yīng)有以下三個(gè)層次的內(nèi)容：對(duì)相關(guān)法條的解釋。在解釋法條時(shí)，要準(zhǔn)確闡述法條的意義，特別是對(duì)一此基本概念的內(nèi)涵、外延、適用范圍、構(gòu)成要件，在解釋法條時(shí)，要隨時(shí)關(guān)注你敘述的案件事實(shí)，如果你作的是肯定型的案例分析，你就要使法規(guī)范的事實(shí)構(gòu)成能夠涵蓋你所分析的案件事實(shí)，如果你寫(xiě)的是否定型的案例分析，你就要使法規(guī)范的事實(shí)構(gòu)成不包括你所分析的案件事實(shí)。不要自相矛盾。對(duì)解釋的論證。論證方法就是法律解釋方法，比如文字解釋、體系解釋、目的解釋等，我舉一個(gè)例子說(shuō)明如何用法律解釋方法來(lái)論證解釋結(jié)論，最高法院《關(guān)于適用若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第22條第1款規(guī)定，“第三人以書(shū)面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書(shū)，債權(quán)人未提出異議的，保證合同成立”，在一個(gè)案件中，第三人以擔(dān)保書(shū)形式同意以某處房產(chǎn)為債務(wù)人擔(dān)保。在此案中就需要對(duì)明確最高法院這條規(guī)定中的“擔(dān)保書(shū)”是否包括此案中的擔(dān)保書(shū)，我認(rèn)為不包括，最高法院這條規(guī)定中的“擔(dān)保書(shū)”應(yīng)當(dāng)限于符合保證合同規(guī)定的的書(shū)面的意思表示，而該案中的“擔(dān)保書(shū)”，實(shí)際上是抵押的意思表示，是否有效，還應(yīng)具備其他要件，比如抵押人的處分權(quán)，比如抵押物的登記。為什么應(yīng)這樣理解呢，因?yàn)榈?2條屬于“關(guān)于保證部分”的解釋，在這一部分中所有的擔(dān)保，只能是人的擔(dān)保，即保證，而不包括物的擔(dān)保。這就是體系解釋法。在論證中，我們尤其要注意的是比較法的方法，在分析案例時(shí)，我們要注意，此類案件，外國(guó)法是如何規(guī)定的，這種規(guī)定他們又是如何解釋的，外國(guó)法院是如何處理的，這些都有助于增強(qiáng)我們法律解釋的說(shuō)服力。更高層次的論證。我指的是以其他學(xué)科，主要是哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)的原理、知識(shí)、方法來(lái)論證我們的觀點(diǎn)。也就是說(shuō)，法律上的案例分析，要有法律之外的內(nèi)容。（三）案情敘述案情敘述相對(duì)而言簡(jiǎn)單一點(diǎn)，但也要注意以下三個(gè)問(wèn)題：要簡(jiǎn)練、突出重點(diǎn)。一個(gè)案件可能有許多法律問(wèn)題，你分析的是其中的一個(gè)或幾個(gè)，在敘述案情時(shí)，你要盡量省略與你的分析無(wú)關(guān)的事實(shí)，以突出與你分析有關(guān)的事實(shí)，要做到你敘述的東西在分析中都要用到，這樣既可以為你的分析作準(zhǔn)備，又可以減輕讀者的負(fù)擔(dān)。要注意案情敘述的方式。如果的分析的是案件的實(shí)體問(wèn)題，你可以直接敘述法院認(rèn)定的事實(shí)，如果你分析的是案件的程序問(wèn)題，尤其是證據(jù)問(wèn)題，你就只能敘述當(dāng)事人的事實(shí)主張和各種相關(guān)證據(jù)。如果必要，可以對(duì)案件作適當(dāng)?shù)募庸?，案例分析，是理論研究，而不是新聞?bào)道，案件是否完全的真實(shí)并不特別重要，為了研究的需要，你可能要對(duì)案件作必要的加工，使之理想化。四、如何進(jìn)行論證論文與其他文章的區(qū)別就是論證。抒情文體是要表達(dá)感情，記敘文體是要敘述事實(shí)，而論文的核心就是要論證，要議論、論說(shuō)別人的觀點(diǎn)，要證立、證真自己的觀點(diǎn)。所謂論證，“是用某些理由支持某一結(jié)論的一種思維方式或思維過(guò)程?！闭撟C有廣義與狹義之分，狹義的論證大致相當(dāng)于一個(gè)推理，由幾個(gè)語(yǔ)句組成，其中一個(gè)語(yǔ)句由其他語(yǔ)句支撐或者由其他語(yǔ)句推導(dǎo)出來(lái)，起支撐作用的那些句子稱為“前提”，前提所推出的句子叫作“結(jié)論”，廣義的論證要復(fù)雜得多，一般包含兩種工作，一是證真，即證明某個(gè)命題為真，二是證偽，即證明某個(gè)命題為假，證真，一般就稱為證明，而證偽一般稱為反駁，“要證明或反駁的命題叫做論題，用來(lái)支持或反駁論題的那些命題叫做論據(jù)，由論據(jù)推出所要證明的命題的真或所要反駁的命題的假的過(guò)程就是論證?！痹谡撟C