【文章內(nèi)容簡介】 researching the system about independent director in china一、引言獨立董事，就是指相對獨立于公司管理層、與公司不存在任何可能 影響 其做出獨立判斷的交易和關(guān)系的董事，特征就是身份的獨立和行權(quán)的獨立，其產(chǎn)生適應(yīng)了 社會 經(jīng)濟(jì) 發(fā)展 的客觀需要，既是公司內(nèi)部矛盾內(nèi)部激化的結(jié)果，也是公司效益原則屈服于民法公平原則的體現(xiàn)。它發(fā)源于英美法系國家，在1940年美國《投資公司法》就首次有了關(guān)于獨立董事的間接規(guī)定。[1]到上世紀(jì)70年代美國股東對失敗公司的訴訟盛行，在股東1對公司董事、董事會特別是審計人不斷提出追償?shù)那闆r下，許多公司開始在實踐中探索解決問題的辦法。1977年，紐約證券交易所要求每家上市公司設(shè)立并維持一個專門由獨立董事組成的審計委員會首先，美國從 法律 上明確規(guī)定了獨立董事的資格，消除了在這些問題上的爭議。[2]我國由于監(jiān)事會長期缺乏監(jiān)督手段和監(jiān)督作用，在1997年證監(jiān)會的《上市公司章程指引》（以下簡稱指引）中首次規(guī)定上市公司可以根據(jù)需要建立獨立董事制度。隨著新《公司法》（以下簡稱新法）的出臺，關(guān)于我國是否應(yīng)引入獨立董事制度的爭議應(yīng)該告以段落。但是，由于新法對于獨立董事的規(guī)定過于簡單模糊，獨立董事在我國是否能夠發(fā)揮作用和如何發(fā)揮作用，并如何構(gòu)建符合 中國 國情的獨立董事制度，必會成為討論的焦點。本文旨在通過對國外獨立董事制度的運行的借鑒和獨立董事自身優(yōu)勢、困境的 分析，就獨立董事的選任機(jī)制、權(quán)力運行機(jī)制、激勵機(jī)制和責(zé)任機(jī)制的建構(gòu)進(jìn)行一些粗淺的探討。二、獨立董事的資格及選任制度（一）我國立法現(xiàn)狀及存在的問題新法第123條規(guī)定：上市公司設(shè)立獨立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。除此之外，對于獨立董事的資格，再沒有任何條文的規(guī)定。如果仍是按現(xiàn)行的2001年證監(jiān)會《關(guān)于上市公司建立獨立董事的指導(dǎo)意見》（以下簡稱意見）辦，那么《意見》并沒有杜絕與公司人員有除親屬關(guān)系外其他親密關(guān)系（如朋友關(guān)系、師生關(guān)系等）的人成為獨立董事。在中國素來有給朋友留面子、講人情的傳統(tǒng)，這樣即使董事和高級管理人員濫用權(quán)利、損害中小股東權(quán)利，這些獨立董事可能會礙于面子而不會正常的行使他們的權(quán)利，從而導(dǎo)致獨立董事制度流于形式。而對關(guān)聯(lián)交易人新法雖然有了規(guī)定“公司的控制股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益?！?，但是此規(guī)定太原則化，沒有確定一個具體的金額在實踐中將很難操作。同時在《意見》的消極資格條件中，規(guī)定獨立董事應(yīng)有“足夠的時間和精力”，這條規(guī)定的非常籠統(tǒng)和寬泛。在現(xiàn)實中，我國公司的獨立董事大多是技術(shù)性的專家和學(xué)者，他們在進(jìn)行學(xué)術(shù) 研究 的同時還要兼職公司董事，但作為董事要想對公司的經(jīng)營決策做出正確有益的把握和建議，必須要花大量的時間來了解公司事務(wù)。這必然會產(chǎn)生沖突，最終導(dǎo)致獨立董事成為榮譽董事。另外在董事提名上，新法規(guī)定了累積投票制。但是我國上市公司大多都是由國企改制而來，“一股獨大”現(xiàn)象頗為嚴(yán)重。有調(diào)查表明，在近1200家上市公司中，80%90%是國有股占主導(dǎo)地位的公司，尚未上市流通的國有股比重高達(dá)40%，有些甚至高達(dá)80%以上。[3]這種情況仍難保證獨立董事的提名不受大股東的左右。（二）國外的做法美國對獨立董事資格的規(guī)定更完善和嚴(yán)謹(jǐn)，尤其是對關(guān)聯(lián)人都有禁止性的規(guī)定。如美國證券交易委員會（sec）規(guī)定“在前兩個財政內(nèi)的任何一個曾向公司做出商業(yè)支付或者從公司獲得商業(yè)支付超過20萬美元”的人不得擔(dān)任獨立董事[4]；《密歇根州公司法》規(guī)定獨立董事在過去3年內(nèi)不得是與公司之間從事10萬美元以上交易的人員。[5] 同時在美國獨立董事大多是由其他公司高級管理人員擔(dān)任，有數(shù)據(jù)表明美國大概有63%的外部董事是其他公司的執(zhí)行官。[6]在提名上，采用表決回避制，即當(dāng)股東大會表決的議題與某一或某些股東(特別是控股股東)有利害關(guān)系時，該股東或其代理人不能以其所持表決權(quán)參與表決。[7]（三）我國的對策首先要完善對獨立董事資格的規(guī)定，特別要補充對密切關(guān)系人和關(guān)聯(lián)交易人的規(guī)定。對關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定應(yīng)有具體的時間和金額。其次，提名上引入表決回避制并做適當(dāng)修改，即將與提議有利害關(guān)系的大股東的表決權(quán)限定在一定的范圍內(nèi)。再次，借鑒 會計 審計經(jīng)驗，成立由注冊的獨立董事組成的獨立董事事務(wù)所。事務(wù)所接受公司的委托，與公司簽訂服務(wù)合同，合同中規(guī)定董事的權(quán)利和義務(wù)。合同簽訂后，事務(wù)所向公司派遣其所屬的獨立董事，并以自己的名義收取傭金。傭金與獨立董事的合同履行情況掛鉤，獨立董事的薪酬由事務(wù)所支付。[8]這樣合同責(zé)任可以由事務(wù)所和董事共同承擔(dān)，公司可以選擇承擔(dān)能力較強(qiáng)、聲譽較好的事務(wù)所為自己選派獨立董事。而事務(wù)所可以根據(jù)董事的水平、經(jīng)驗、能力以及事務(wù)的大小對所轄董事進(jìn)行業(yè)務(wù)安排，從而實現(xiàn)有限人才的優(yōu)化配制。三、權(quán)利運行機(jī)制的問題及對策（一）獨立董事的權(quán)利運行存在空白新法同樣未對獨立董事的權(quán)利如何行使做出規(guī)定，在《指引》中也只是簡單的定義為：公司可以根據(jù)自己的需要在章程中制訂獨立董事的職責(zé)。在現(xiàn)實中，獨立董事由于其外部人的地位，又沒有具體的權(quán)利行使機(jī)制，使得他們很難獲得完整、準(zhǔn)確的如運營狀況、資產(chǎn)狀況等信息。而公司對董事會決議秘而不宣，獨立董事無法了解公司的具體經(jīng)營，更無法公司負(fù)責(zé)，對經(jīng)營層進(jìn)行監(jiān)督管理。從而成為“花瓶”。在根本上違背了設(shè)立獨立董事就是抗衡大股東和抑制內(nèi)部人控制的初衷。（二）國外的情況美國通過設(shè)立一系列的次級委員會來具體落實獨立董事的權(quán)利。設(shè)立提名、審計和薪酬委員會，這些委員會基本由獨立董事組成。于是獨立董事可以通過這三大委員會對公司的經(jīng)營、財務(wù)、人事和相關(guān)報酬方面對公司的董事會及高級管理人員進(jìn)行全面的限制和監(jiān)督。日本在二戰(zhàn)后受美國影響，擺脫原來立法上追逐德國的傳統(tǒng)，而選擇了美國的立法理念。相繼引入了其董事會制度和“董事會中心主義”，并在2002年商法修訂中引入獨立董事。但是其公司治理董事會、監(jiān)事會并存的格局，在具體做法上又與美國相異。其新商法要求大型公司根據(jù)情況任意選擇獨立董事或獨立監(jiān)事制度，但選擇獨立董事的公司必須廢除原先的監(jiān)事或監(jiān)事會，設(shè)立分別由半數(shù)以上獨立董事組成次級委員會，取消代表董事，其業(yè)務(wù)職能由執(zhí)行經(jīng)理擔(dān)任。日本通過以上做法使董事會的決策、監(jiān)督功能與執(zhí)行功能完全分開。[9]（三）權(quán)利運行機(jī)制的建構(gòu)首先，引入次級委員會制度。實際上在證監(jiān)會的《上市公司治理準(zhǔn)則》（征求意見稿）（一下簡稱《準(zhǔn)則》）中已經(jīng)明確了我國引進(jìn)董事會次級委員會的方向。將次級委員會的職能確定為獨立董事職能的細(xì)化和落實，完善和協(xié)調(diào)戰(zhàn)略決策，進(jìn)行審計、提名、薪酬和考核等專項工作。其次，借鑒日本經(jīng)驗，將獨立董事設(shè)置為選擇性制度。我國推行 現(xiàn)代 企業(yè) 制度的時日尚短，企業(yè)自己解決公司治理問題的能力不足，這需要國家的引導(dǎo)。同時獨立董事作為實現(xiàn)公司內(nèi)部權(quán)利制衡的手段之一，也沒有必要將獨立董事制度作為所有上市公司必須采用的唯一的、法定的制度。[10]但我國不必像日本規(guī)定設(shè)立獨立董事的公司必須撤消監(jiān)事會，因為監(jiān)事會制度在我國運行已久，撤消可能帶來公司治理上更大的混亂，而且監(jiān)事會與獨立董事的權(quán)利各有側(cè)重，可以相互補充。一般來說，獨立董事由于專業(yè)性較之監(jiān)事更強(qiáng)，其行權(quán)的重點在于通過對自身知識的運用來更好的把握市場、提高公司經(jīng)營決策的 科學(xué) 性和監(jiān)督公司高級管理人員行使權(quán)力的妥當(dāng)性，從而降低公司的經(jīng)營風(fēng)險。而監(jiān)事不具備公司經(jīng)營方面的專業(yè)知識，其監(jiān)督基本上注重的是公司財務(wù)和經(jīng)營決策的合法性。如新法對監(jiān)事職權(quán)的規(guī)定就包括對高級管理人員行使權(quán)利時違法或損害公司利益的監(jiān)督權(quán)以及對上述人員的罷免提議權(quán)。因此筆者認(rèn)為可取的做法是在明確劃分獨立董事和監(jiān)事行使權(quán)利前提下，繼續(xù)強(qiáng)化監(jiān)事的權(quán)利，使他們相互契合，相互補充。第三篇：獨立董事制度中興通訊股份有限公司獨立董事制度（此制度已經(jīng)公司2007年6月25日召開的第四屆董事會第五次會議審議通過）（以下簡稱“公司”或“本公司”）的治理結(jié)構(gòu)，切實保護(hù)股東利益，有效規(guī)避公司決策風(fēng)險，促進(jìn)公司規(guī)范運作，公司特制定本制度。，并與公司及公司的主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨立客觀判斷的關(guān)系的董事。獨立董事應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律法規(guī)、中國證監(jiān)會《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》、《香港聯(lián)合交易所有限公司證券上市規(guī)則》、《公司章程》的要求，認(rèn)真履行職責(zé)，維護(hù)公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。獨立董事應(yīng)當(dāng)獨立履行職責(zé)，不受公司主要股東、實際控制人、或者其他與公司存在利害關(guān)系的單位或個人的影響。公司董事會成員中應(yīng)當(dāng)有三分之一以上獨立董事，其中至少有一名會計專業(yè)人士，至少須有一名獨立非執(zhí)行董事通常居于香港。獨立董事應(yīng)當(dāng)忠實履行職務(wù)，維護(hù)公司利益，尤其要關(guān)注社會公眾股股東的合法權(quán)益不受損害。、行政法規(guī)及其他有關(guān)規(guī)定，具備擔(dān)任上市公司董事的資格； 《公司章程》要求的獨立性；，熟悉相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)則； 、經(jīng)濟(jì)或其他履行獨立董事職責(zé)所必需的工作經(jīng)驗；及 《公司章程》規(guī)定的其他條件。、法規(guī)所要求的獨立性，下列人員不得擔(dān)任公司的獨立董事：、主要社會關(guān)系（直系親屬是指配偶、父母、子女等；主要社會關(guān)系是指兄弟姐妹、岳父母、兒媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；；；；、法律、咨詢等服務(wù)的人員； 《公司章程》規(guī)定的其他人員；或 。、選舉和更換、選舉和更換應(yīng)當(dāng)依法、規(guī)范地進(jìn)行：、監(jiān)事會、單獨或者合并持有公司已發(fā)行股份百分之一以上的股東可以提出獨立董事候選人，并經(jīng)股東大會選舉決定。提名人應(yīng)當(dāng)充分了解被提名人職業(yè)、學(xué)歷、職稱、詳細(xì)的工作經(jīng)歷、全部兼職等情況，并對其擔(dān)任獨立董事的資格和獨立性發(fā)表意見，被提名人應(yīng)當(dāng)就其本人與公司之間不存在任何影響其獨立客觀判斷的關(guān)系發(fā)表公開聲明。在選舉獨立董事的股東大會召開前，公司董事會應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定公布上述內(nèi)容。，公司應(yīng)將所有被提名人的有關(guān)材料(包括但不限于《獨立董事候選人聲明》、《獨立董事提名人聲明》、《獨立董事履歷表》和《獨立董事候選人關(guān)于獨立性的補充聲明》)同時報送中國證監(jiān)會、公司所在地中國證監(jiān)會派出機(jī)構(gòu)和深圳證券交易所。公司董事會對被提名人的有關(guān)情況有異議的，應(yīng)同時報送董事會的書面意見。獨立董事提名人和候選人應(yīng)當(dāng)保證報送的材料真實、準(zhǔn)確、完整，沒有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏。為充分發(fā)揮社會的監(jiān)督作用，在公司披露獨立董事侯選人資料后五個交易日內(nèi)，深圳證券交易所將在網(wǎng)站上對獨立董事候選人的相關(guān)情況予以公示，任何單位或個人對獨立董事的任職資格和獨立性有異議的，均可向深圳證券交易所反映。深圳證券交易所在十五個工作日內(nèi)對獨立董事的任職資格和獨立性進(jìn)行審核。對監(jiān)管機(jī)構(gòu)持有異議的被提名人，可作為公司董事候選人，但不作為獨立董事候選人。深圳證券交易所認(rèn)為獨立董事侯選人存在違反《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》或下列所列情形的，深圳證券交易所可以向公司發(fā)出獨立董事任職資格的關(guān)注函，公司應(yīng)在股東大會召開五個交易日前披露深圳證券交易所關(guān)注意見:（1）過往任職獨立董事期間，經(jīng)常缺席或經(jīng)常不親自出席董事會會議的；（2）過往任職獨立董事期間，未按規(guī)定發(fā)表獨立董事意見或發(fā)表的獨立意見經(jīng)證實明顯與事實不符的；（3）最近三年受到中國證監(jiān)會行政處罰的；（4）最近三年受到證券交易所公開譴責(zé)或通報批評的；（5）同時在超過五家以上的公司擔(dān)任重要職務(wù)的；（6）年齡超過70歲，并同時在多家公司、機(jī)構(gòu)或者社會組織任職的；（7）影響?yīng)毩⒍抡\信勤勉和獨立履行職責(zé)的其他情形在召開股東大會選舉獨立董事時，公司董事會應(yīng)對獨立董事候選人是否被監(jiān)管機(jī)構(gòu)提出異議的情況進(jìn)行說明。，任期屆滿，連選可以連任，但是連任時間不得超過六年。，由董事會提請股東大會予以撤換。除出現(xiàn)上述情況及《公司法》中規(guī)定的不得擔(dān)任董事的情形外，獨立董事任期屆滿前不得無故被免職。提前