【文章內(nèi)容簡介】 至少包括一名會計專業(yè)人員；具備上市公司運作的基本知識，熟悉相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)則；具有5年以上法律、經(jīng)濟或者其他履行獨立董事職責(zé)所必需的工作經(jīng)驗。表８、表９列…… 示了樣本公司現(xiàn)任獨立董事的來源和專業(yè)的分布情況。不難發(fā)現(xiàn)，我國上市公司現(xiàn)任獨立董事的從業(yè)背景呈現(xiàn)如下特點：（１）從獨立董事的來源看，高校教師以及研究人員是上市公司獨立董事的主體，占３９．６％；其次是專業(yè)人士，占２８．１％，專業(yè)人士是指來自律師事務(wù)所、會計事務(wù)所，和來自證券與投資中介機構(gòu)，還有各種行業(yè)協(xié)會。來源于企業(yè)經(jīng)營者的比例，占２４．５％，主要是來自企業(yè)的管理層人員。其他主要是指來自有關(guān)各行業(yè)的退休人員和部分協(xié)會，具有準(zhǔn)行政色彩的管理人員。從這個數(shù)據(jù)分析來看，說明高校教師是我國目前獨立董事隊伍的主體。（２）從獨立董事本身的專業(yè)分布來看，以會計、經(jīng)濟為主，加起來約占４５％左右；其次是法律和技術(shù)，比重分別為１４．６％、１４％，相對來說，管理專業(yè)人士占的比例不夠高。會計專業(yè)的比例提高，表明公司已經(jīng)逐步向證監(jiān)會的要求靠攏，但是在此６０個樣本公司里面，還有８個上市公司，即有１３．３％的公司在聘請獨立董事人員中，沒有一個是會計專業(yè)背景，不符合證監(jiān)會所要求的“至少包括一名會計專業(yè)人士”。也許是因為會計出身對公司的財務(wù)會起到監(jiān)督作用，減少公司假帳行為，損害了大股東的利益，因此造成上市公司不愿意聘用具有會計背景的獨立董事。現(xiàn)在將獨立董事的從業(yè)背景分為兩種情況：第一種情況是指有高?？蒲斜尘?，從事政府管理的專家學(xué)者背景；第二種情況是指有來自企業(yè)界，有管理背景人士和有過多年執(zhí)業(yè)經(jīng)歷的會計和律師。從６０個樣本公司中選擇具有Ａ、Ｂ、Ｃ類公司明顯特征的上市公司。Ａ類公司表示獨立董事來自第一種情況占絕對優(yōu)勢的上市公司；Ｂ類公司是表示獨立董事來自第二種情況占絕對優(yōu)勢的上市公司；Ｃ類公司是表示獨立董事來自兩種情況，并且均衡分布的上市公司。表１０中列出了我國上市公司獨立董事的從業(yè)背景與公司業(yè)績的關(guān)系。從上面的統(tǒng)計結(jié)果可以看出，Ｃ類上市公司業(yè)績最佳，可以明顯看出，公司的業(yè)績與上市公司獨立董事的從業(yè)背景有關(guān)聯(lián)。２．３．２ 分析結(jié)果與建議研究結(jié)果表明只有在公司既聘請來自有高校科研背景、從事政府管理的專家學(xué)者背景，又聘請來自企業(yè)界、有管理背景和有過多年執(zhí)業(yè)經(jīng)歷的會計和律師，且比例均衡的情況下，獨立董事對公司業(yè)績的影響才有更好的表現(xiàn)，也就是Ｃ類企業(yè)的表現(xiàn)。從另一角度來看聘請來自企業(yè)界，有管理背景和有過多年執(zhí)業(yè)經(jīng)歷的會計和律師的獨立董事的公司業(yè)績較來自高?？蒲斜尘暗莫毩⒍滤诘纳鲜泄靖?。原因在于獨立董事只有掌握必要的信息，才能形成客觀、正確的判斷，從而提高董事會決策的適應(yīng)性，但是獨立董事獲取信息的能力受獨立董事的從業(yè)背景決定。學(xué)者型獨立董事有著豐富的理論知識，能運用數(shù)據(jù)進行推理、分析、判斷和預(yù)測，從而獲取公司信息，但學(xué)者們專業(yè)技能和經(jīng)營管理背景的不足，影響獲取公司信息的能力；來自企業(yè)界有管理背景的人士和有過多年執(zhí)業(yè)經(jīng)歷的專業(yè)人士運用他們的長時間積累的經(jīng)驗進行判斷，來獲取公司信息，這種判斷常?？梢猿浞终莆展緝?nèi)部信息。但是，由于理論知識的匱乏，造成對獲取信息的理性分析和認(rèn)識，影響獲取公司信息的能力，從而影響董事會的決策效率。根據(jù)以上分析，提出兩點建議：（１）從前面的數(shù)據(jù)得出，我國上市公司的獨立董事還是主要來自高校和科研機構(gòu)，而來自企業(yè)界，有管理背景和有過多年執(zhí)業(yè)經(jīng)歷的會計和律師的比例較低，特別來自有管理專業(yè)背景的獨立董事比例（１１％）比來自技術(shù)類專業(yè)背景的獨立董事比例（１４％）還低。主要原因可能是這些有管理背景的獨立董事，對企業(yè)運行很了解，可能會損害部分大股東的利益。所以，在我國一股獨大的情況下，上市公司還是愿意聘請“學(xué)院式”的獨立董事，在這種情況下，我國證監(jiān)會應(yīng)該出臺嚴(yán)格規(guī)定，讓上市公司聘用企業(yè)界和專業(yè)人士的比例不低于某一比例。（２）研究表明，在獨立董事兩種來源比例均衡的情況下，企業(yè)業(yè)績最好。所以，建議證監(jiān)會對上市公司獨立董事的各種背景比例應(yīng)該作出更加明確的規(guī)定。３ 結(jié)語通過上述分析，發(fā)現(xiàn)無論是獨立董事比例、獨立董事薪酬，還是獨立董事從業(yè)背景，都表現(xiàn)出與公司業(yè)績有明顯關(guān)聯(lián)，說明獨立董事對公司業(yè)績起到了實質(zhì)性的作用。從獨立董事比例來看，兩者關(guān)系成倒Ｕ型；從獨立董事薪酬的分析發(fā)現(xiàn)，薪酬不是越高越好，也不是越低越不好，而是和該獨立董事個人的收入、品德等都有關(guān)系。對于收入很高的人，付給普通薪酬，還不如給予低薪酬，這樣效果更佳；從獨立董事的從業(yè)背景來看，“學(xué)院式”獨立董事和來自企業(yè)界、有管理背景的獨立董事應(yīng)該達(dá)到均衡分布更有利于提高獨立董事制度的有效性。我國獨立董事制度探微 羅御倫 童新摘要：在上市公司中引入獨立董事制度，完善公司法人治理結(jié)構(gòu)，是目前上市公司頗為關(guān)注的問題。證監(jiān)會為此專門發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》，對上市公司設(shè)立獨立董事提出了強制性的要求。目前獨立董事制度在我國還處在探索和發(fā)展階段。本文剖析了《指導(dǎo)意見》中關(guān)于獨立董事的選任、職權(quán)、責(zé)任以及和監(jiān)事會關(guān)系等方面存在的不足，提出完善我國獨立董事制度的相關(guān)建議。關(guān)鍵詞：獨立董事 治理結(jié)構(gòu) 問題 建議來源于美國法律實踐的獨立董事制度，現(xiàn)已經(jīng)被世界上大多數(shù)的國家所接受。我國公司法人治理結(jié)構(gòu)與美國一元制的法人治理結(jié)構(gòu)不同，我國采用的是二元制的公司法人治理結(jié)構(gòu)，公司在股東大會下設(shè)董事會和監(jiān)事會兩個平行的機構(gòu)，監(jiān)事會是法定的專門的監(jiān)督機構(gòu)。中美兩國的公司法人治理結(jié)構(gòu)的法律基礎(chǔ)不同，但這并不意味著獨立董事制度不適合我國的國情。他山之石，可以攻玉，博采英美法系之長，補我國公司監(jiān)督機制乏力之短的思路是勿庸置疑的。2001年8月證監(jiān)會發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》），對上市公司設(shè)立獨立董事提出了強制性的要求，這意味著自2001年后我國上市公司開始全面貫徹執(zhí)行獨立董事制度。本文結(jié)合《指導(dǎo)意見》，借鑒國外的立法經(jīng)驗，就獨立董事的產(chǎn)生及特征、我國獨立董事制度在選任、薪酬、法律責(zé)任以及與監(jiān)事會關(guān)系等方面所存在問題作初步的探討，并提出相應(yīng)的建議，以期完善這一制度。一、 獨立董事的起源及其特征（一）獨立董事的起源所謂獨立董事,一般是指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行客觀獨立判斷關(guān)系的董事。獨立董事除了擁有一般董事的職權(quán)外，并且不承擔(dān)公司的實際執(zhí)行業(yè)務(wù)。其主要職責(zé)是監(jiān)督公司的運作和高層經(jīng)營管理人員，以減輕“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象所衍生的問題，提高公司運作的透明度，并通過參與各種委員會來提高公司經(jīng)營決策方面的科學(xué)性。獨立董事制度首創(chuàng)于美國，這一制度的產(chǎn)生是由美國的政治、經(jīng)濟、文化及其特殊的公司法人治理結(jié)構(gòu)所決定的。美國是一元制的公司法人治理結(jié)構(gòu)，公司除股東大會外，沒有設(shè)立單獨的監(jiān)督機構(gòu)，僅有董事會作為公司的必設(shè)機關(guān)，董事會既是監(jiān)督機關(guān),又是公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機關(guān)，所有權(quán)力除公司章程限制外均由董事會或其授權(quán)下行使。由于美國公司法人治理結(jié)構(gòu)一元制自身所固有的監(jiān)督缺位的特性,加之美國公開公司的股權(quán)非常分散，單個股東持股比例往往很低，以至大多數(shù)公開公司沒有一個股東能夠?qū)具M行有效的控制，出現(xiàn)“內(nèi)部人控制”的現(xiàn)象?！八^內(nèi)部人控制，是指在兩權(quán)分離的現(xiàn)代企業(yè)里，經(jīng)理人員事實上或法律上掌握了公司的控制權(quán)，他們的利益在公司的戰(zhàn)略決策中得到了充分的體現(xiàn)”。①“在美國公司中，董事雖然由股東大會選舉,但公司的高層管理人員能對董事的提名產(chǎn)生影響,這使得以經(jīng)理管理人員為核心的利益集團可以長期掌握董事會的控制權(quán),從而使董事會在確定公司目標(biāo)及經(jīng)營戰(zhàn)略方針方面表現(xiàn)得無所作為，喪失了監(jiān)督經(jīng)營者的能力”。②“內(nèi)部人控制”的后果是公司業(yè)績不佳，股東利益受損，經(jīng)營者成了企業(yè)的主宰。 獨立董事制度正是針對“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象愈演愈烈,董事會職責(zé)不明的狀況而產(chǎn)生的。二十世紀(jì)七十年代,由于美國幾家公司卷入向政府官員行賄等系列丑聞中,使股民對公司失去了信心,引發(fā)了很多對公司董事會和經(jīng)理層不信任的法律訴訟案。這促使美國證監(jiān)會做出決定，要求所有上市公司設(shè)立由獨立董事組成的審計委員會,以審查公司的財務(wù)報告及控制公司的違法行為。１９７７年經(jīng)美國證監(jiān)會批準(zhǔn)，紐約交易所引入一項新條例，要求每家上市公司在不遲于１９７８年６月前設(shè)立一個全部由獨立董事組成的審計委員會，這些獨立董事不得與管理層有足以影響他們作為委員會成員的獨立判斷的關(guān)系。八十年代，美國律師協(xié)會不僅要求上市公司董事會多數(shù)成員成為獨立董事，而且要求將獨立董事候選人的任命完全授權(quán)給由獨立董事構(gòu)成的提名委員會。九十年代《密歇根州公司法》在美國各州公司立法中率先采納獨立董事制度，該法不僅規(guī)定了獨立董事的標(biāo)準(zhǔn)，而且規(guī)定了獨立董事的任命方法以及獨立董事?lián)碛械奶厥鈾?quán)力。（二）獨立董事的特征獨立董事本質(zhì)的特征就是其具有超然的獨立性。為保障獨立董事的獨立性，美國證券交易委員會將獨立董事界定為與公司沒有重大關(guān)系的董事。這里的“沒有重大關(guān)系”是指以下情形：“他兩年內(nèi)不是公司的雇員，并且與公司沒有職業(yè)上的關(guān)系；不是一個重要的消費者或供應(yīng)商；不是以個人關(guān)系為基礎(chǔ)而被推薦或任命的；與任何執(zhí)行董事沒有密切的私人關(guān)系；不具有大額的股份或代表任何重要的股東等”。③英美法系的其它國家也有類似的規(guī)定。目前對于獨立董事“獨立性”的標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界尚未形成統(tǒng)一的說法，存在著或?qū)捇驀?yán)的定義。本文認(rèn)為應(yīng)從廣義的角度來把握這一概念。第一，獨立董事與公司不存在實質(zhì)性的利益關(guān)系。第二，獨立董事的利益要獨立于公司利益之外，其個人收入不依賴其擔(dān)任獨立董事所得的報酬。獨立董事所持有的股票不超過公司全部股權(quán)的一定比例。獨立董事獨立于與上市公司存在經(jīng)濟利益關(guān)系的有關(guān)各方，如為上市公司提供財務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)的人員或在相關(guān)機構(gòu)中任職的人員。第三，獨立董事的法律地位獨立。獨立董事由股東大會選舉產(chǎn)生，不是由大股東委派，也不是公司雇傭的經(jīng)營管理人員，能夠完全獨立于管理層。獨立董事代表的是全體股東的利益，他不是公司的股東或不是大額股東并且不代表任何重要的股東，他尤其要作為中小股東的代言人，監(jiān)督經(jīng)理層和公司的經(jīng)營運作，從而維護中小股東的利益。第四，獨立董事的意思要獨立。獨立董事就公司的發(fā)展戰(zhàn)略、業(yè)績、資源配置、關(guān)聯(lián)交易、經(jīng)理層的表現(xiàn)、薪酬標(biāo)準(zhǔn)等問題發(fā)表個人的意見，其意思表達(dá)不受任何外來力量的操控或影響，能自由、客觀、獨立、真實地對相關(guān)問題作出判斷。可以說，獨立性是獨立董事的生命線和其開展各項工作的邏輯起點，喪失了獨立性，獨立董事制度就失去了其存在的意義。故各國立法者都對其獨立性提出極其嚴(yán)格的要求，我國也概莫能外。為保證獨立董事的獨立性，我國證監(jiān)會對獨立董事的消極任職資格作了規(guī)定，《指導(dǎo)意見》中指出下列人員不得擔(dān)任獨立董事：上市公司或者其附屬企業(yè)任職的人員及其直系親屬、主要社會關(guān)系；直接或間接持有上市公司已發(fā)行1%以上或者是上市公司前10名股東中的自然人股東及其直系親屬；在直接或間接持有上市公司已發(fā)行5%以上的股東單位或者在上市公司前5名股東單位任職的人員及其直系親屬；最近一年曾經(jīng)具有前三項所列舉情形的人員；為上市公司或其附屬企業(yè)提供財務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)人員或在相關(guān)機構(gòu)中任職的人員；公司章程規(guī)定的其它人員；中國證監(jiān)會認(rèn)定的其它人員。二、引入獨立董事的原因自1993年我國《公司法》頒布以來，我國監(jiān)事會一直處在“監(jiān)事不監(jiān)事，監(jiān)事不能監(jiān)事”尷尬的境地。造成這種情況與監(jiān)事會缺乏履行其職能所必要的實質(zhì)性權(quán)力密不可分?！豆痉ā肺迨臈l規(guī)定：“監(jiān)事會或監(jiān)事行使下列職權(quán)：檢查公司財務(wù)；對董事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、法規(guī)或公司章程的行為進行監(jiān)督；當(dāng)董事和經(jīng)理的行為損害公司的利益時，要求董事和經(jīng)理予以糾正；提議召開臨時股東大會；公司章程規(guī)定的其他職權(quán)；監(jiān)事列席董事會會議”。因我國大多數(shù)的上市公司系由國有大中型企業(yè)改制轉(zhuǎn)換而來，脫胎于計劃經(jīng)濟的體制。在產(chǎn)生方式上，監(jiān)事會成員大多由股東派出，少數(shù)由職工代表選舉組成，這兩部分人員一般來自公司內(nèi)部。股東派出的監(jiān)事會人員和董事一樣要聽命于股東；職工代表與經(jīng)理層存在上下級關(guān)系。監(jiān)事會成員與董事會及經(jīng)理層之間存在錯綜復(fù)雜的關(guān)系，實踐中這兩類人員通常難以有效地監(jiān)督董事會及經(jīng)理層。且監(jiān)事會人員構(gòu)成上大多由政工干部組成，在專業(yè)性上達(dá)不到合格監(jiān)督者的要求。作為一個整體而言，我國監(jiān)事會基本上難以稱職地履行《公司法》五十四條前兩款規(guī)定的財務(wù)合法性監(jiān)督和經(jīng)營決策妥當(dāng)性監(jiān)督的兩項職責(zé)。《公司法》第五十四條第三款的規(guī)定僅僅是個要求違紀(jì)董事和經(jīng)理糾正錯誤的要求權(quán)，《公司法》并沒有賦予監(jiān)事會擁有代表公司的起訴違紀(jì)董事和經(jīng)理的權(quán)力；《公司法》第五十四條第四款提議召開臨時股東大會，這也僅僅是個提議權(quán)，是否召開臨時股東大會要看董事會的意思而定；《公司法》第五十四條第五款監(jiān)事列席董事會議到底是個權(quán)力還是個義務(wù)不得而知。對一個缺乏權(quán)力剛性的監(jiān)事會，指望它完成法定監(jiān)督者的使命確實有點勉為其難。同時我國公司治理結(jié)構(gòu)中缺乏對監(jiān)事會成員的激勵機制，無法調(diào)動他們的積極性，法律也沒有明確規(guī)定監(jiān)事會怠于行使職權(quán)的法律責(zé)任，相應(yīng)約束機制的缺乏導(dǎo)致他們沒有足夠的責(zé)任心去履行其職責(zé)，監(jiān)事會的作用難免日漸弱化，形同虛設(shè)。我國公司現(xiàn)行法人治理結(jié)構(gòu)缺乏有效的監(jiān)督機制，除了法律層面的原因外，還跟我國的具體國情休戚相關(guān)。首先，“國有股權(quán)最終的所有者缺位，導(dǎo)致股東對董事會的所有者的約束弱化。大多數(shù)的上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)中，國有股、國有法人股的比例高達(dá)60%以上，國有股權(quán)的產(chǎn)權(quán)主體缺位是一個現(xiàn)實的難題，從而導(dǎo)致了自下而上的多層代理和自上而下的多級委托，國有股東難以全面履行其職責(zé)。同時流通股的比重相對過小，中小股東對公司治理結(jié)構(gòu)的影響甚微?！雹芷浯危耙还瑟毚蟆钡母叨燃行偷墓蓹?quán)結(jié)構(gòu)，導(dǎo)致了董事會的運作被控股股東所控制，導(dǎo)致了董事會成了控股股東的代言人。我國“內(nèi)部人控制”的問題實質(zhì)是控股股東過度控制，控股股東利用股權(quán)的優(yōu)勢地位操縱股東大會，漠視甚至侵害中小股東的利益。在“一股一票”的股權(quán)制的游戲規(guī)則中，中小股東對大股東的所作所為無可奈何，“用腳投票”成了他們表達(dá)自身不滿唯一方式，在這種背景下導(dǎo)致相當(dāng)多的非法關(guān)聯(lián)交易得以合法通過。再次，由董事會人員的結(jié)構(gòu)中身兼數(shù)職的董事人數(shù)過多，董事和經(jīng)理層高度重合，形成了自己決策，自己執(zhí)行的不良格局，直接導(dǎo)致了董事會對經(jīng)理層的監(jiān)督弱化。董事會對經(jīng)理層的制約就邏輯地演變?yōu)樽晕冶O(jiān)督。相對不在經(jīng)理崗位