獨(dú)立董事制度在中國-------兼評關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的(編輯修改稿)
2025-01-17 03:56 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 市規(guī)則》即要求所有在該所上市的公司設(shè)立完全由獨(dú)立董事組成的審計(jì)委員會(huì)。這樣，即使獨(dú)立董事在整個(gè)董事會(huì)中不占多數(shù)，但通過控制董事會(huì)最重要的內(nèi)部機(jī)構(gòu)，其發(fā)揮實(shí)質(zhì)性的作用就有了保障。同時(shí)，獨(dú)立董事也在事實(shí)上被賦予了多于非獨(dú)立董事的職權(quán)。然而《征求意見稿》對董事會(huì)下設(shè)薪酬、審計(jì)、提名委員會(huì)沒有強(qiáng)制性要求，因而獨(dú)立董事通過這些委員會(huì)來實(shí)質(zhì)性地享有權(quán)利仍得不到法律上的保證?！ ?五) 責(zé)任 實(shí)踐中，獨(dú)立董事的責(zé)任不明確是獨(dú)立董事出于自身利益考慮，對公司事務(wù)僅提出一些意見，不愿得罪大股東，因而董事會(huì)里大多仍是第一大股東說了算。另外，可以想象，實(shí)踐中肯定有一些公司的獨(dú)立董事因?yàn)樨?zé)任不明確，害怕承擔(dān)過重的責(zé)任，而偏向于保守，不能充分發(fā)揮獨(dú)立董事的作用?！ ∵@兩方面的現(xiàn)象實(shí)際反映了在設(shè)計(jì)獨(dú)立董事責(zé)任制度上的兩難處境。一方面，如果規(guī)定太松，由于在我國信譽(yù)約束沒有形成，協(xié)會(huì)自律未建立的情況下，則很難避免獨(dú)立董事的不盡職甚至是違規(guī)行為。至于傳統(tǒng)的道德約束，這畢竟是軟約束，作用是有限的。另一方面，如果規(guī)定太嚴(yán)格，使獨(dú)立董事承擔(dān)和其他董事一樣的責(zé)任，在本來就人才缺乏的情況下，將更難找到獨(dú)立董事的合適人選，而且出任的獨(dú)立董事也會(huì)傾向于保守行事。基于這兩方面的考慮，筆者有以下兩點(diǎn)看法： 1 誠信和勤勉義務(wù) 《征求意見稿》僅在第一條中籠統(tǒng)地規(guī)定“獨(dú)立董事對上市公司及全體股東負(fù)有誠信與勤勉義務(wù)”，而并無任何細(xì)化的標(biāo)準(zhǔn)?！ ∮⒚婪ㄏ碌亩碌恼\信和勤勉義務(wù)(fiduciary duty) ，其內(nèi)容主要包括忠實(shí)義 務(wù)、服從義務(wù)、善意義務(wù)和合理注意義務(wù)。其中前三項(xiàng)較為簡單，而合理注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)則是一個(gè)復(fù)雜的問題?！ ⌒枰赋龅氖?，勤勉義務(wù)雖然被認(rèn)為包括了以上內(nèi)容，但這幾項(xiàng)義務(wù)其實(shí)是相互交叉而非嚴(yán)格平行的，例如忠實(shí)義務(wù)和善意義務(wù)的內(nèi)容就有很多相似之處。眾多判例對這幾項(xiàng)義務(wù)的解釋也不盡相同。但是它們都表述了一種基本思想，即公司董事在履行職責(zé)時(shí)需忠于公司和股東，盡職盡責(zé)地為公司和股東的利益服務(wù) . 服從義務(wù)主要指董事由于在某種意義上可被認(rèn)為是公司和股東的受托人，從而他應(yīng)服從其委托人的指示。忠實(shí)義務(wù)主要指董事的行為必須在任何時(shí)刻都以公司和股東的利益為宗旨，并不得被其個(gè)人經(jīng)濟(jì)利益所影響。與忠實(shí)義務(wù)相關(guān)的問題有同業(yè)競爭和自我交易(selfdealing) 等。類似的，關(guān)于善意義務(wù)，有的判例曾指出，當(dāng)董事某項(xiàng)行為的唯一目的或主要目的是延長自己的任職而非促進(jìn)公司利益時(shí)，董事就違反了善意義務(wù)。美國律師協(xié)會(huì)的《標(biāo)準(zhǔn)商業(yè)公司法》則指出，董事在履行職責(zé)時(shí)可以適當(dāng)依賴公司其他部門和人員提供的信息，但如果董事知道某些事實(shí)從而使其對以上信息的依賴變的不適當(dāng)時(shí)(例如董事知道他人提供的信息可能是虛假的時(shí)候)，如果董事仍然依賴他人提供的信息，則違反了善意義務(wù)?！ 『侠碜⒁饬x務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)定義是指董事在履行職責(zé)時(shí)應(yīng)盡一個(gè)在類似位置的謹(jǐn)慎的人在類似情況下將會(huì)運(yùn)用的注意(the care an ordinarily prudent person in a like position would exercise under similar circumstances)。 這一概念本身并沒有一個(gè)確切的標(biāo)準(zhǔn)，而只表述了一種原則。英美成文法中往往只對其做籠統(tǒng)規(guī)定，具體標(biāo)準(zhǔn)則完全依賴于判例法的累積?？偟恼f來，董事的合理注意義務(wù)包括兩方面的內(nèi)容。其一，董事必須在處理公司事務(wù)及使用公司資產(chǎn)方面投入充足的時(shí)間和精力。其二，董事在處理公司事務(wù)時(shí)必須運(yùn)用合理的技術(shù)與智能。董事接受這一職務(wù)就表明他理解自己將須承擔(dān)的義務(wù)，因此當(dāng)董事因?yàn)槭毝o公司造成損失時(shí)，并不能以對公司事務(wù)缺乏了解或經(jīng)驗(yàn)不足為由免責(zé)。同樣，當(dāng)董事由于重大過失或缺乏合理的謹(jǐn)慎或技能而作出錯(cuò)誤決策，董事將要對公司和股東負(fù)責(zé)?！ ⌒枰赋龅氖?，在美國，多數(shù)法院的觀點(diǎn)是獨(dú)立董事勤勉義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)低于內(nèi)部董事，但獨(dú)立董事也不能對公司事務(wù)撒手不管。例如，在美國聯(lián)邦證券法關(guān)于董事對虛假陳述的責(zé)任規(guī)定中，董事(包括獨(dú)立董事和非獨(dú)立董事)如果能夠證明自己已經(jīng)運(yùn)用合理注意審查相關(guān)文件，則可以免責(zé)。然而，獨(dú)立董事和非獨(dú)立董事為免責(zé)所需要做的事前調(diào)查是不同的。獨(dú)立董事的調(diào)查責(zé)任有時(shí)被認(rèn)為輕于非獨(dú)立董事。此外，即使當(dāng)獨(dú)立董事不能夠以合理注意為抗辯而免責(zé)時(shí)，其所需承擔(dān)的責(zé)任也以其在公司實(shí)際承擔(dān)的職責(zé)為限?！ ⒖家陨蠂獾牧⒎ê退痉ń?jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，作為特殊的董事，獨(dú)立董事的勤勉義務(wù)不應(yīng)作為一個(gè)獨(dú)立的概念存在，而只應(yīng)作為董事勤勉義務(wù)在獨(dú)立董事情況下的具體適用。然而，中國《公司法》只是對董事的忠實(shí)義務(wù)作了原則規(guī)定，尚未明確其具體的職責(zé)。在這種情況下，《征求意見稿》對獨(dú)立董事的誠信和勤勉義務(wù)先行作出規(guī)定，至少從法律規(guī)定上使獨(dú)立董事承擔(dān)了比內(nèi)部董事更多、更具體的義務(wù)。這種情況從法理和其他國家的實(shí)踐上看都是不合理、有失公允的。因此，應(yīng)對《公司法》作相應(yīng)的調(diào)整，在《公司法》中明確規(guī)定公司董事(包括獨(dú)立董事)的勤勉義務(wù)。事實(shí)上，適用于境外上市公司的《到境外上市公司章程必備條款》(“必備條款”)已經(jīng)有了關(guān)
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