獨立董事制度在中國-------兼評關于在上市公司建立獨立董事制度的(編輯修改稿)
2025-01-17 03:56 本頁面
【文章內容簡介】 市規(guī)則》即要求所有在該所上市的公司設立完全由獨立董事組成的審計委員會。這樣，即使獨立董事在整個董事會中不占多數(shù)，但通過控制董事會最重要的內部機構，其發(fā)揮實質性的作用就有了保障。同時，獨立董事也在事實上被賦予了多于非獨立董事的職權。然而《征求意見稿》對董事會下設薪酬、審計、提名委員會沒有強制性要求，因而獨立董事通過這些委員會來實質性地享有權利仍得不到法律上的保證?！ ?五) 責任 實踐中，獨立董事的責任不明確是獨立董事出于自身利益考慮，對公司事務僅提出一些意見，不愿得罪大股東，因而董事會里大多仍是第一大股東說了算。另外，可以想象，實踐中肯定有一些公司的獨立董事因為責任不明確，害怕承擔過重的責任，而偏向于保守，不能充分發(fā)揮獨立董事的作用?！ ∵@兩方面的現(xiàn)象實際反映了在設計獨立董事責任制度上的兩難處境。一方面，如果規(guī)定太松，由于在我國信譽約束沒有形成，協(xié)會自律未建立的情況下，則很難避免獨立董事的不盡職甚至是違規(guī)行為。至于傳統(tǒng)的道德約束，這畢竟是軟約束，作用是有限的。另一方面，如果規(guī)定太嚴格，使獨立董事承擔和其他董事一樣的責任，在本來就人才缺乏的情況下，將更難找到獨立董事的合適人選，而且出任的獨立董事也會傾向于保守行事?；谶@兩方面的考慮，筆者有以下兩點看法： 1 誠信和勤勉義務 《征求意見稿》僅在第一條中籠統(tǒng)地規(guī)定“獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務”，而并無任何細化的標準。 英美法下的董事的誠信和勤勉義務(fiduciary duty) ，其內容主要包括忠實義 務、服從義務、善意義務和合理注意義務。其中前三項較為簡單，而合理注意義務的標準則是一個復雜的問題?！ ⌒枰赋龅氖牵诿懔x務雖然被認為包括了以上內容，但這幾項義務其實是相互交叉而非嚴格平行的，例如忠實義務和善意義務的內容就有很多相似之處。眾多判例對這幾項義務的解釋也不盡相同。但是它們都表述了一種基本思想，即公司董事在履行職責時需忠于公司和股東，盡職盡責地為公司和股東的利益服務 . 服從義務主要指董事由于在某種意義上可被認為是公司和股東的受托人，從而他應服從其委托人的指示。忠實義務主要指董事的行為必須在任何時刻都以公司和股東的利益為宗旨，并不得被其個人經(jīng)濟利益所影響。與忠實義務相關的問題有同業(yè)競爭和自我交易(selfdealing) 等。類似的，關于善意義務，有的判例曾指出，當董事某項行為的唯一目的或主要目的是延長自己的任職而非促進公司利益時，董事就違反了善意義務。美國律師協(xié)會的《標準商業(yè)公司法》則指出，董事在履行職責時可以適當依賴公司其他部門和人員提供的信息，但如果董事知道某些事實從而使其對以上信息的依賴變的不適當時(例如董事知道他人提供的信息可能是虛假的時候)，如果董事仍然依賴他人提供的信息，則違反了善意義務?！ 『侠碜⒁饬x務的標準定義是指董事在履行職責時應盡一個在類似位置的謹慎的人在類似情況下將會運用的注意(the care an ordinarily prudent person in a like position would exercise under similar circumstances)。 這一概念本身并沒有一個確切的標準，而只表述了一種原則。英美成文法中往往只對其做籠統(tǒng)規(guī)定，具體標準則完全依賴于判例法的累積?？偟恼f來，董事的合理注意義務包括兩方面的內容。其一，董事必須在處理公司事務及使用公司資產(chǎn)方面投入充足的時間和精力。其二，董事在處理公司事務時必須運用合理的技術與智能。董事接受這一職務就表明他理解自己將須承擔的義務，因此當董事因為失職而給公司造成損失時，并不能以對公司事務缺乏了解或經(jīng)驗不足為由免責。同樣，當董事由于重大過失或缺乏合理的謹慎或技能而作出錯誤決策，董事將要對公司和股東負責?！ ⌒枰赋龅氖牵诿绹?，多數(shù)法院的觀點是獨立董事勤勉義務的標準應低于內部董事，但獨立董事也不能對公司事務撒手不管。例如，在美國聯(lián)邦證券法關于董事對虛假陳述的責任規(guī)定中，董事(包括獨立董事和非獨立董事)如果能夠證明自己已經(jīng)運用合理注意審查相關文件，則可以免責。然而，獨立董事和非獨立董事為免責所需要做的事前調查是不同的。獨立董事的調查責任有時被認為輕于非獨立董事。此外，即使當獨立董事不能夠以合理注意為抗辯而免責時，其所需承擔的責任也以其在公司實際承擔的職責為限?！ ⒖家陨蠂獾牧⒎ê退痉ń?jīng)驗，筆者認為，作為特殊的董事，獨立董事的勤勉義務不應作為一個獨立的概念存在，而只應作為董事勤勉義務在獨立董事情況下的具體適用。然而，中國《公司法》只是對董事的忠實義務作了原則規(guī)定，尚未明確其具體的職責。在這種情況下，《征求意見稿》對獨立董事的誠信和勤勉義務先行作出規(guī)定，至少從法律規(guī)定上使獨立董事承擔了比內部董事更多、更具體的義務。這種情況從法理和其他國家的實踐上看都是不合理、有失公允的。因此，應對《公司法》作相應的調整，在《公司法》中明確規(guī)定公司董事(包括獨立董事)的勤勉義務。事實上，適用于境外上市公司的《到境外上市公司章程必備條款》(“必備條款”)已經(jīng)有了關
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