【文章內(nèi)容簡介】 的情況下，軍轉(zhuǎn)干部出任基層法官，其實是一個不錯的替代，至少從解決糾紛上看，可能比年輕的法學(xué)院畢業(yè)生更有效。{蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，特別是第10章}目前的問題是，如今“三門”法官數(shù)量日益增多，他們更擅長審判和適用法律，而當(dāng)年的一大批法律專業(yè)知識不足但較為擅長調(diào)解的法官如今已陸續(xù)退出甚至早早被迫退出了司法一線。為了提高法官的專業(yè)技術(shù)能力和學(xué)歷水平，在 1990年代后期，許多地方的法官都對低學(xué)歷的法官采取了“一刀切”的行政措施，要求他們提前退休和離崗。電影《馬背上的法庭》（2006年）中就曾尖銳地提出了這個問題。{參見蘇力：《崇山峻嶺中的中國法治》，載《清華法律評論》2008年第3期}法院荒疏了調(diào)解，不完全是法院思想重視不夠的問題，有人才篩選機制的問題，也有司法改革引發(fā)的有關(guān)調(diào)解知識技能傳承的斷裂。六、激發(fā)律師調(diào)解在商事案件（包括知識產(chǎn)權(quán)等案件）中能否適用調(diào)解呢？盡管這些案件更多是陌生人、城市的案件，從理論上看，似乎不可能，但從經(jīng)驗來看，也有可能。宋魚水審理知識產(chǎn)權(quán)案件，仍然有近70%調(diào)解結(jié)案，有時還能做到“勝敗皆服”。{關(guān)于宋魚水法官的事跡和經(jīng)驗，參見《公正的力量——記模范法官宋魚水》（上），載《人民日報》2005年1月13日；《和諧的分量——記模范法官宋魚水》（下），載《人民日報》2005年1月14日。另一位北京朝陽區(qū)的全國優(yōu)秀法官，審理商事案件，調(diào)解結(jié)案率也達(dá)到近70%.北京市朝陽區(qū)人民法院民二庭（審理商事案件）副庭長鐘蔚莉法官（她審理的案件調(diào)解撤訴率達(dá)到70%以上）。有關(guān)她的事跡和經(jīng)驗，參見《2005“中國法官十杰”先進事跡》，載《法制日報》2006年2月27日。國外的研究也有性質(zhì)類似的發(fā)現(xiàn)?？蓞⒖?，Stewart Macaulay，“Non ?Contractual Relations in Business ：A Preliminary Study，”AmericanSociological Review，1963，；Peter VincentJones，“Contractand Business Transactions ：A SocioLegal Analysis，”Journal of Law andSociety ，1989，； Ross，Settled out of Court：The Social Process of Insurance Claims Adjustments，2d ，1980.}這些例子表明，在城市地區(qū)的某些類型的案件中，只要對雙方有利，不訴諸正式法律和司法，調(diào)解也是可能的，甚至比農(nóng)村更有可能，最主要原因是商業(yè)糾紛的訴訟和調(diào)解的機會成本不同。只要從成本上看，調(diào)解比判決更低，那么當(dāng)事人就會追求，因此也值得追求。因為從當(dāng)事人的角度來看，審判不僅要付律師費，還有相應(yīng)的機會成本，而只要審判的收益超出他/她的相關(guān)機會成本，真正明智的當(dāng)事人和他的律師業(yè)就應(yīng)當(dāng)選擇調(diào)解結(jié)案。美國民事案件中有90%以上庭外解決就是一個證明。{“BeyondLitigation—an Interview with Robert Mnookin，”Stanford Lawyer，Spring?Summer 1989，；轉(zhuǎn)引自，Mary Ann Glendon，A Nation Under Lawyers，How the Crisis in the Legal Profession is Transforming American Society，Harvard University Press，1994，.}但要想在這類案件中調(diào)解成功，律師應(yīng)當(dāng)扮演更重要的角色。但在目前中國，問題是受到法條主義理念的影響，由于其訓(xùn)練和執(zhí)業(yè)習(xí)慣，特別是為種種貨幣和非貨幣利益驅(qū)動，有些律師往往沒有起到這種作用，甚至不利于法院調(diào)解。他們往往集中關(guān)注的是法律問題，程序問題，強調(diào)依法，太多想到“為法定權(quán)利而斗爭”，更多從法條上來看該不該打官司，而不是從對當(dāng)事人最佳的層面來選擇訴訟還是調(diào)解。因此，律師有時成了不利于調(diào)解解決的因素。我認(rèn)為從總體上來看律師應(yīng)改變這種 “為權(quán)利而斗爭”的心態(tài)，而要在市場經(jīng)濟中和職業(yè)發(fā)展中逐漸學(xué)會懂得為當(dāng)事人盤算和獲取最大的實在利益，學(xué)會妥協(xié)和雙贏，自己活讓別人也活。訴訟標(biāo)的為 1000萬財產(chǎn)，如果訴訟拖上三年，即使獲全勝，當(dāng)事人的利益的實際損失也許仍然大于雙方各讓一步，收回800萬及時投資。這不僅節(jié)省了三年時間和雙方的律師費用，而且資金周轉(zhuǎn)后的獲利會遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過妥協(xié)的損失。這樣的看似“無原則妥協(xié)”其實是更有原則的，更符合商人的或有商業(yè)頭腦的當(dāng)事人的實在利益?！昂蜑橘F”并不只是倫理價值，其中也確有經(jīng)濟價值。要改變目前的律師職業(yè)文化，明智的法官可以利用其制度角色，河南省司法廳和省高級人民法院2009年9月1日聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于充分發(fā)揮律師在訴訟調(diào)解工作中積極作用的意見》已采取了這一措施，{}教育和告知那些過于法條主義的或年輕好斗的律師，努力促使?fàn)幾h雙方達(dá)成妥協(xié)但雙贏的協(xié)議。這個工作本來完全可以直接由法官來承擔(dān)，但鑒于目前中國的國情和商界情況，由律師啟發(fā)勸說自己的當(dāng)事人可能更好一些，因為當(dāng)事人可能更相信自己的律師而不是法官（甚至?xí)岩煞ü伲５壳坝行┞蓭熆赡懿辉敢馔ネ饨鉀Q商業(yè)糾紛，主要原因之一這種做法導(dǎo)致按時收費的律師的收入降低——更多的法庭活動使律師有正當(dāng)理由向客戶收費，對于那些業(yè)務(wù)量不足、知名度不高的年輕律師尤其如此。要解決這個問題，全國或各地律師主管部門和物價部門應(yīng)當(dāng)在律師收費制度上做出調(diào)整，允許在協(xié)商和調(diào)解解決的案件中改變收費方式，以此鼓勵律師形成協(xié)商妥協(xié)雙贏的職業(yè)文化。如果中國律師中形成了這種基于利益精算的協(xié)商妥協(xié)雙贏的職業(yè)文化，律師界就有可能成為調(diào)解的重要力量，成為進入司法程序的案件過濾和篩選機制，會大大減少需要開庭審理的案件，減輕司法工作負(fù)擔(dān)，有利于促成司法職業(yè)的真正職業(yè)化，同時成為社會和諧的潤滑劑。中國目前的律師的這種作用很不夠。中國律師業(yè)的職業(yè)文化從整體來看，還很有一點好勇斗狠的“小公雞”的味道七、依法調(diào)解？“依法調(diào)解”是當(dāng)代中國調(diào)解中的一個政治正確乃至無人質(zhì)疑的說法。{《人民調(diào)解工作若干規(guī)定》，第4條第1款。又請看，羅干：《在全國人民調(diào)解工作會議上的講話》，載《法制日報》2002年9月29日，曹建明：《在全國人民調(diào)解工作會議上的講話（摘要）》，以及段正坤：《在全國人民調(diào)解工作會議上的講話（摘要）》，載《法制日報》2002年9月29日}但如果仔細(xì)追究，這個說法在理論上有問題，從實踐上看則不可能成立，真照著做，一定會出問題。如果真的強調(diào)依法，為什么還要調(diào)解呢，你法官判決不就行了唄？在調(diào)解實踐中，成功的調(diào)解很少真正嚴(yán)格符合法律的相關(guān)規(guī)定，只是由于沒人追究是否嚴(yán)格依法了，因此我們就邏輯推定依法了。經(jīng)驗并非如此。我想任何一位有調(diào)解成功經(jīng)驗的法官都會贊同我的觀點。我也就曾分析過報紙報道的并作為金桂蘭法官的優(yōu)秀事跡的成功調(diào)解，其中有很多其實是“違法”的或政治不正確的。{蘇力：《司法的合成理論》，載《清華法律評論》2008年第3期}最突出的一點是，要調(diào)解成功，往往一定要“背靠背”的交往，而這就涉嫌違反法官不得私下接觸當(dāng)事人的規(guī)則。判決的核心是法院強加于人——想想法律的定義：國家以強制力保證實施的國家意志。而調(diào)解的核心其實是糾紛雙方以合約方式和平解決糾紛，只是有一個第三人于其中溝通，既是證人，也是溝通者，或是合約條款的設(shè)計者，在有些情況下，也有某種平衡談判協(xié)商能力的作用。在調(diào)解過程中，理論上是一切都可以協(xié)商，關(guān)鍵是雙方對各條款都基本能接受，哪怕不是非常滿意——那是不大可能實現(xiàn)的。這其實是契約自由和意思自治的法律原則在糾紛解決問題上的實踐延伸。因為，從理論上看，雙方都能接受的合約，那一定是在現(xiàn)實條件下對雙方都最有利的解決辦法，即使某些旁人看來不大公道的合約條款，如果爭議雙方都接受，那也一定總體上來說對雙方都有利，其中涉及到利益的交換，即我在這方面吃點虧，你在另一方面要讓一點。合約中的具體利害關(guān)系交換可能非常復(fù)雜，法官若嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)則來評判注定會發(fā)現(xiàn)其中有太多的“違法”之處，但當(dāng)事人冷暖自知，是“周瑜打黃蓋”的問題，是“青菜蘿卜各人所好”的問題。調(diào)解相對于判決的好處就在于它充分發(fā)揮了契約的適用范圍，減少了活壓縮了國家制定法的強制性，或者說只要可以合約解決，就不使用國家強制力。因此，在可以調(diào)解了結(jié)糾紛的條件下，如果還強調(diào)依法，其實就是不想讓調(diào)解成功。這或許也是近30年來法院調(diào)解成功率逐年下降的因素之一，盡管不是最主要的因素，同時這還可能是法官不愿調(diào)解的因素之一，因為這種要求使得法官一定要支付更多的個人努力。國外的調(diào)解經(jīng)驗也驗證和支持了這一分析。1999年主審微軟案件的聯(lián)邦地區(qū)法官就曾任命聯(lián)邦第7巡回區(qū)法院首席法官波斯納以“私人身份”作為此案的調(diào)解人。我曾分析過，如果是依法調(diào)解，那么該案主審法官自己就應(yīng)有能力履行這項任務(wù)，無需任命另一位法官來調(diào)解，主審法官征召波斯納不是因為波斯納的法律知識比自己強，主審法官之所以強調(diào)波斯納以私人身份來調(diào)解，這就表明他不要求波斯納在調(diào)解中堅持法官的立場，不必須（盡管不排除）運用法律知識，而是要求他更多運用一些非法律的知識和技能。這意味著美國的司法過程和司法制度對其它知識保持了開放。{蘇力：《知識在法律中的力量》，載《法學(xué)》，2002年第12 期}如果理解了這一點，那么要想促進調(diào)解的發(fā)展，就必須適度擺脫法條的約束，放松對調(diào)解的“依法”要求。第一，調(diào)解可以依法，但著眼點不是依法，而是調(diào)解成功。第二，從社會角度來看，背離了法律的調(diào)解不一定就不公正，相反可能豐富對法律的理解，創(chuàng)造新的法律。第三，在不關(guān)注是否依法的調(diào)解中，法律仍然在起作用——現(xiàn)行法律規(guī)定始終會成為調(diào)解雙方討價還價的籌碼。第四，調(diào)解中只要求作為調(diào)解者的法官不能從中謀利、有意偏袒一方，調(diào)解結(jié)果基本公道，距離中國社會的基本道德共識不能差距太大或過于遷就陳規(guī)陋習(xí)。如果能夠基本認(rèn)同上述分析，那么即使保留依法調(diào)解也只是一種修辭，提不提都不很重要了。調(diào)解和審判本身就意味著必須遵循基本的社會公正和社會規(guī)范，人們在提及審判是也并不總是提及依法審判。調(diào)解也完全可以如此，甚至必須如此。如果不放松這個依法的要求，調(diào)解就很難推動，法官會很多法條上的顧忌。除了前面說的見當(dāng)事人的問題外，還有例如審限問題。調(diào)解一定耗時更多，要成功常常會超出審限，而這一依法的要求不放松，法官就兩邊為難。如果不宜立法明確規(guī)定審判的時限和調(diào)解的時限不同，那么也可以以某種方式允許各級院長有延長調(diào)解審限的權(quán)力。院長有這種權(quán)力至少目前看來不會引發(fā)什么大問題，因為由于制度的限制，現(xiàn)實中的法官和院長都希望盡快結(jié)案。八、成本和激勵問題放寬對依法的理解實際上是要降低法官調(diào)解——相對于判決——的某些成本。但僅僅降低這個成本可能還不夠，因為法官在能動司法和大調(diào)解中要支付的成本還不止這些，如果這些成本不能以某種方式進一步降低的話，那么就要考慮補償法官的額外支出。并且，這還進一步涉及到法院支付的成本。注意，現(xiàn)在提倡能動司法和大調(diào)解最主要是因為它對社會和糾紛當(dāng)事人有好處。這是社會的收益，但收獲者是糾紛的當(dāng)事人，以及間接地是各地黨委和政府，而不是法官或法院。相反，由于天下沒有免費的午餐，法官和法院卻可能因這一制度調(diào)整支付額外的成本。如果不予以法院和法官適度補償，法院和法官就缺乏足夠的動力推進這項有社會收益的調(diào)整。僅僅是提倡和要求是不夠的。在這個調(diào)整中，首先是法官會為調(diào)解付出更多。若強調(diào)調(diào)解并要獲得成功，法官肯定要比判決支付更多時間、精力，要搭上更多個人休閑時間，花費更多心力，設(shè)計更多的方案。這進而會增加法院的成本。如果調(diào)解比判決更費時間，那么單個法官處理的案件數(shù)量就一定會下降，但由于社會提交法院解決的案件數(shù)量至少在短期內(nèi)不會急劇下降，因此除非原來法院人力非常寬松（事實是，中國目前各地法院絕大部分都人力緊張，最突出的表現(xiàn)是法官大量加班），否則各法院的人力就馬上會進一步緊張。法院顯然必須增加人手，但人手增加，辦案數(shù)量卻不會增加，訴訟收費自然也不會增加，甚至因為審調(diào)比例的改變而顯著降低?！对V訟費用交納辦法》第 15條規(guī)定，“以調(diào)解方式結(jié)案或者當(dāng)事人申請撤訴的，減半交納案件受理費?！庇捎谀壳爸袊^大部分法院的大部甚至全部經(jīng)費都來自地方財政的訴訟收費返還，這就意味著至少整個法院系統(tǒng)的經(jīng)費比之前更為緊張，特別是基層法院的財政狀況。這使得法院系統(tǒng)整體說來缺乏動力推動能動司法和大調(diào)解。據(jù)此，我認(rèn)為，目前法院和法官對能動司法和大調(diào)解的疑惑，有思想認(rèn)識上的，但更多的是經(jīng)濟的（成本的和收益的）。這些擔(dān)心必須引起各級政府的高度關(guān)注并予以切實解決。要保證能動司法和大調(diào)解獲得實質(zhì)收效，一定要使法官和法院有積極性，不能把這一調(diào)整的全部負(fù)擔(dān)都加在法院和法官身上。因此，原則上，一要降低法官的辦案數(shù)量，否則，繁忙的法官根本沒有能力真正貫徹這一調(diào)整。二要根據(jù)法官的工作量的實際增加而以某種方式增加法官的收入。如果法官為這一調(diào)整支付的額外勞動太多（例如加班），而收入（貨幣的和非貨幣的）不增，就可能導(dǎo)致至少是部分法官，特別是優(yōu)秀法官、擅長判決的法官改行，退出法官隊伍。這就會對中國的法官隊伍的長遠(yuǎn)發(fā)展產(chǎn)生非常不利的影響。就法院來說，一些法院需要適當(dāng)增加編制。在增加的人員編制中，至少在基層法院，可以更多利用目前國家在政法院校招錄培養(yǎng)體制改革試點單位實施的為基層政法機關(guān)定向培養(yǎng)的法律人才，2008年中央政法委員會、中央組織部、中央編辦、最高人民法院、最高人民檢察院、教育部、公安部、司法部、財政部、人力資源和社會保障部、中國人民解放軍總參謀部《關(guān)于印發(fā)〈2008年政法院校招錄培養(yǎng)體制改革試點工作實施方案〉的通知》（政法〔2008〕28號）；2009年中央政法委員會、中央組織部、中央編辦、最高人民法院、最高人民檢察院、教育部、公安部、國家安全部、民政部、司法部、財政部、人力資源和社會保障部、國家公務(wù)員局、解放軍總參謀部、解放軍總政治部再次聯(lián)合發(fā)出《關(guān)于印發(fā)〈2009年政法干警招錄培養(yǎng)體制改革試點工作實施方案〉的通知》（政法〔2009〕21號）。兩個方案確定由政法院校定向為基層政法機關(guān)培養(yǎng)法律人才。定向生的學(xué)費由財政負(fù)擔(dān)，同時發(fā)給相應(yīng)的生活補助費。在校學(xué)習(xí)期間，還專門為這些學(xué)生單獨組織司法考試。根據(jù)事先簽訂的協(xié)議，定向生合格畢業(yè)后到基層政法機關(guān)工作。因為這些人的經(jīng)歷、素質(zhì)和技能相對說來更符合大調(diào)解和能動司