【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 一種理性的社會(huì)價(jià)值 ” 。 ⑤ 自由、秩序和正義在謝望原 眼中是刑法的三大終極價(jià)值。 從哲學(xué)的角度而言，價(jià)值的思考不存在終點(diǎn)， 評(píng) 價(jià)上述刑法價(jià)值觀的孰優(yōu)孰劣也缺乏一定的標(biāo)準(zhǔn)。但是，從目前理論界對(duì)刑法價(jià)值的探討來(lái)看 ，從《刑法哲學(xué)》 到 《刑法的 人性基礎(chǔ) 》 再到 《 刑法的價(jià)值構(gòu)造 》 ，無(wú)論 是 從體系框架 ，還是從理論深度 上講， 筆者認(rèn)為 陳興良教授的“公正、謙抑和人道 ”刑法價(jià)值 三元論是更具有說(shuō)服力的。 但本文只對(duì)刑法正當(dāng)性和刑法的謙抑性展開(kāi)論述，原因有兩個(gè)方面 ： 一方面， “假如 說(shuō)， 刑法的正當(dāng)性是要解決刑罰發(fā)動(dòng)的正義性問(wèn)題；那么，刑法的公平 性就是要解決刑罰分配的正義性問(wèn)題 。前者是刑法的質(zhì)的公正性，后者是刑法量的公正性 ” ⑥ 。 本文主要是從刑罰發(fā)動(dòng) （拒不執(zhí)行“錯(cuò)誤”的 判決、裁定是否構(gòu)成犯罪）來(lái)論述的，還未進(jìn)入處以何種刑罰這一更深層面的探討，刑 ① 楊大偉曾在其碩士論文《刑法價(jià)值論要》中指出，刑法的價(jià)值包括刑法的正價(jià)值和負(fù)價(jià)值，但筆者并不贊同他的觀點(diǎn)，因?yàn)閮r(jià)值是事物的屬性與人的需要之間的一種關(guān)系，很難想象人需要一種對(duì)自身不 利的屬性，所以本文所稱的刑法價(jià)值是指刑法的存在及其屬性對(duì)人類和發(fā)展的意義或積極作用、效用。 ② 陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社 1992 年版，第 19 頁(yè)。 ③ 張明楷：《刑法的基礎(chǔ)觀念》，中國(guó)檢察出版社 1995 年版 ,第 79 頁(yè)。 ④ 儲(chǔ)槐植：《美國(guó)刑法》 (第二版 ),北京大學(xué)出版社 1996 年版 ,第 9 頁(yè)。 ⑤ 謝望原：《歐陸刑罰制度與刑罰價(jià)值原理》，中國(guó)檢察出版社 20xx 年版 ,第 261 頁(yè)。 ⑥ 陳興良：《刑法的價(jià)值構(gòu)造》，中國(guó)人民大學(xué)出版社 20xx 年版，第 252 頁(yè)。 山東財(cái)經(jīng)大學(xué)東方學(xué)院學(xué) 士學(xué)位論文 拒不執(zhí)行錯(cuò)誤的判決、裁定是否構(gòu)成犯罪 — 以 刑 法的價(jià)值為視角 6 法的公平性與論文題目的關(guān)聯(lián)性不大 ，所以，筆者 僅對(duì)刑法的正當(dāng)性論述。 另一方面， “ 人道要求把所有 人 （當(dāng)然也 包括罪犯 ） 都作為人來(lái)對(duì) 待，有保護(hù)人權(quán)的性質(zhì) ,主 要解決的 平等權(quán)的問(wèn)題。人道的最 基本要求 可以歸結(jié) 為 :脫去犯罪的外衣后， 罪犯也是人， 保護(hù)其 人格尊嚴(yán) 不被踐踏 是其應(yīng)有的含義之一。所以把作為人權(quán)下位價(jià)值的人道與公正、謙抑兩大價(jià)值并列 有 不妥 之處 ” 。 ① 二、 刑法的正當(dāng)性 正當(dāng)是指事物存在具有合理的根據(jù) ，因而，刑法的正當(dāng)性涉及對(duì)刑法存在根據(jù)合理性的考 察。 “ 刑法存在的合理性，是指刑罰的發(fā)動(dòng)具有合理的根據(jù)。關(guān)于刑法存在的合理性的論證，主要存在報(bào)應(yīng)與預(yù)防兩種理論。 ” ② （一） 報(bào)應(yīng)與刑法的正當(dāng)性 報(bào)應(yīng)論認(rèn)為，犯罪是一種 反社會(huì)的罪惡，刑罰就是 針對(duì)此種罪惡的報(bào)應(yīng)。 正如史蒂芬 （ James Stephen） 所說(shuō)：“刑法與 報(bào)復(fù) 之間的關(guān)系 ，正如 婚姻與 性欲 之間的關(guān)系 ?！?③ 刑法與報(bào)復(fù) 色彩總有著 千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，刑法思想中的 報(bào)應(yīng)思想 亦來(lái)源于原始社會(huì) 復(fù)仇 或曰報(bào)復(fù)的觀念 ，但兩者又有所不同： 復(fù)仇 是私力救濟(jì)的一種體現(xiàn)， 其產(chǎn)生是基于個(gè)人受到傷害后所產(chǎn)生的主觀感受 ，因此很容易是武斷隨意的，而 報(bào)應(yīng) 則是基于道德和法律規(guī)則的調(diào)整，具有一定的客觀性；更為重要的是，報(bào)復(fù)由于其 主觀 恣意性，可能超過(guò) 一定的限度造成公民合法權(quán)利及社會(huì)秩序的破壞，而報(bào)應(yīng)性刑罰則存在一個(gè)可以推定的客觀上限。總而言之， “ 報(bào)應(yīng)觀念雖然源于報(bào)復(fù)，但是早已脫離了其原有的野蠻形態(tài) ” 。 ④ 在刑法發(fā)展史上，報(bào)應(yīng)主義觀念的 變 化 大體 上 經(jīng)過(guò)了早期的神意報(bào)應(yīng)論、 康德的 道義報(bào)應(yīng)論和黑格爾的法律報(bào)應(yīng)論 這三個(gè)階段 。神意報(bào)應(yīng) 論 是以神意作為刑罰權(quán)的根據(jù) ，認(rèn)為上帝是世間一切的主宰 ，人 類 應(yīng)毋庸置疑 地 服從上帝 的安排 。但是 ，人 類 卻 置 上帝 旨意于不顧 ， 不按上帝的安排行事。 正 義要求或者依據(jù)人的罪孽而對(duì)他加以懲罰。神意報(bào)應(yīng)帶有很濃的宗教 色彩， 隨著時(shí)代的進(jìn)步與發(fā)展，神意報(bào)應(yīng)的荒謬凸現(xiàn)，康德隨之提出道德報(bào)應(yīng)觀，將報(bào)應(yīng)論哲理化與世俗化。 他認(rèn)為 ， 人 是 具有兩面 性 的高級(jí)動(dòng)物，生活在物質(zhì)世界中既有受自然規(guī)律 限制的一面，又 有不受 其 限制的一面。前者是作為物質(zhì)世界的一部分 而存在的人，他不可能違反自然規(guī)律 ，因而是不自由的；但另一方面人有 自己的意志自由 ， 具有認(rèn)識(shí) ① 楊大偉： 《刑法價(jià)值論要》，河南大學(xué) 20xx年碩士學(xué)位論文。 ② 陳興良：《刑法的價(jià)值構(gòu)造》，中國(guó)人民大學(xué)出版社 20xx 年版 ，第 227 頁(yè)。 ③ ［ 英 ］ ：《英國(guó)刑法概觀》（第二版），倫敦，麥克米蘭， 1980 年版，第 99 頁(yè) 。 ④ 孫戰(zhàn)國(guó) ：《 犯罪化基本問(wèn)題研究 》， 中國(guó)法制出版社 20xx 年版，第 50 頁(yè)。 第二章 刑法的價(jià)值 7 自己行為的性質(zhì)并控制自己行為的能力， 從這個(gè)角度來(lái)看 上，他又是 完全 自由的?！叭欢@種自由卻 不是人的任 意 性，而表現(xiàn)在‘人為自身立法’ ，也就是對(duì) 道德法 則的遵守。當(dāng)一個(gè)人 在行動(dòng)時(shí)遵守 道德法則 ，他的行為不過(guò) 是 出于 自身的理性而已，亦即 本 身內(nèi)在的必然性 使然 ，這樣的法則就是無(wú)條件的絕對(duì)命令。因?yàn)?絕對(duì)命令 表示 去做某些行為是一種責(zé)任，責(zé)任不僅僅意味著 實(shí)踐上的必要性， 而且還表明 一種確實(shí)的強(qiáng)迫性。所以，絕對(duì)命令就是法則，絕對(duì)命令表現(xiàn)為一種義務(wù)，凡是與義務(wù)相沖突的行為都會(huì) 被稱為 違犯， 理應(yīng)受到道義的責(zé)罰，國(guó)家根據(jù)道德倫理觀念，對(duì)犯罪人予以懲罰，以維護(hù)社會(huì)正義。 ” ① 到了近代， 黑格爾 認(rèn)為道德不能論證法的正當(dāng)性，他以辯證法的方式主張法律報(bào)應(yīng)論，自由意志是其論證的起點(diǎn)。他表示， “ 人人 生來(lái)都有伴著自由意志的權(quán)利，法就是自由意志的體現(xiàn)，并且在這里主要應(yīng)作 ‘ 權(quán)利 ’ 解釋。人人生而有之的權(quán)利就叫做 ‘ 抽象法 ’ ，在‘ 抽象法 ’ 中只存在著禁令，命令每個(gè)人不得侵害他人人格。犯罪就是行為人違反了這種禁令，使得具體意義上的自由定在遭到了侵犯， 這就是不法和犯罪 ” 。 ② （二） 預(yù)防 與刑法的正當(dāng)性 預(yù)防理論和 報(bào)應(yīng)理論 明顯不同 ，給我們展現(xiàn)的是另一種視角： 它用懲罰犯罪所能帶來(lái)的功利價(jià)值來(lái)對(duì) 刑法的正當(dāng)性 加以 說(shuō)明 ，以目的理論和功利主義為法理根據(jù)。 1850 年以后 ，西方法 學(xué) 界曾出現(xiàn) 新功利主義（目的）法學(xué)派 ，該學(xué)派 的創(chuàng)始人 是 德國(guó) 著名法學(xué)家耶林。在《法律，實(shí)現(xiàn)目的手段》一書(shū)的序言中 ，耶林指出：“本書(shū)的基本觀點(diǎn)是，目的是全部法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的” 。 ③ 在此 觀點(diǎn)之下 ，他對(duì)報(bào)償、倫理 、 目的法則 以及強(qiáng)制等社會(huì)運(yùn)動(dòng)的主要因素進(jìn)行分析，從而奠定了新功利主義（目的）法學(xué) 的基礎(chǔ)。 包爾生 曾把報(bào)應(yīng)論視為 一種 只著眼于過(guò)去的懲罰理論，認(rèn)為 刑罰的正當(dāng)性通過(guò) 報(bào)應(yīng)來(lái)論證 是不夠充分的。 因?yàn)?有了 已經(jīng)犯下的罪行 ，才能實(shí)施懲罰，但是 這個(gè)因?yàn)?并不是真正的緣由 ，僅僅 是懲罰的 一個(gè) 近因 罷了 。 發(fā)動(dòng)刑罰的緣由 應(yīng)該從結(jié)果中去找，但是結(jié)果是在將來(lái)之中，不可能存在 于過(guò)去： 為了使 實(shí)施犯罪的人以后不再犯罪，國(guó)家將懲罰這種痛苦施加在犯罪者身上 。在包爾生眼中 ，“因?yàn)楹?為了 是截然不同的，‘因?yàn)椤蛔阋哉f(shuō)明 刑法的正當(dāng)性，只有‘為了’ 才能論證刑法的正當(dāng)性 ” 。 ④ 報(bào)應(yīng)論過(guò)于機(jī)械地為刑罰這種惡的“果”找到原因， 以目的理論 為法理根據(jù)的 預(yù)防論則改變了這種做法 ，突出 發(fā)動(dòng)刑罰 的目的性，將 主觀能動(dòng)性 融入到刑法之中 。 ① 陳興良 ：《 刑法公正論 》， 載《法學(xué)研究》第 19 卷第 3 期（總第 110 期），第 88 頁(yè)。 ② ［ 德 ］黑格爾 ：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)，張企泰譯，商務(wù)印刷館 20xx 年版，第 8 頁(yè)。 ③ Rudolph von Jhering , Law , as a Means to an End , New York , 1924 , . ④ ［德］包爾生 ：《倫理學(xué)體系》，何懷宏， 廖申白譯 ， 中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社 1988 年版，第 525 頁(yè)。 山東財(cái)經(jīng)大學(xué)東方學(xué)院學(xué) 士學(xué)位論文 拒不執(zhí)行錯(cuò)誤的判決、裁定是否構(gòu)成犯罪 — 以 刑 法的價(jià)值為視角 8 假如 說(shuō)目的理論只是關(guān)注了發(fā)動(dòng)刑罰 的目的，則 功利主義強(qiáng)調(diào) 刑法的效果， 其 為預(yù)防論對(duì)刑法的正當(dāng)性的論證提供了更有 力 的 根據(jù) 。 系統(tǒng)提出功利思想的 是 邊沁，他認(rèn)為， “ 某種行為是否值得肯定 ，取決于該行 為是否能夠給利益相關(guān)者帶來(lái)實(shí)惠、好處或者幸福，能否防止利益相關(guān)者遭受損害、痛苦或者不幸。進(jìn)而指出，犯罪行為是對(duì)社會(huì)個(gè)體及社會(huì)幸福的侵害，為了制止這種侵害社會(huì)行為，刑法 有必要以刑罰衡平犯罪所帶來(lái)的害，以此 來(lái)論證刑法的正當(dāng)性 ” 。 ① （三） 刑法的正當(dāng)性依據(jù) 正如 勞倫斯﹒泰勒所言， “ 將懲罰建立在報(bào)應(yīng)理論之上 ，其價(jià)值 是 相當(dāng)有限的。 除了迎合一些人 的殺戮欲 望外， 它幾乎沒(méi)有別的社會(huì)價(jià)值 。報(bào)應(yīng)既不能讓 犯罪人 發(fā)生 實(shí)質(zhì)性 改變 ，也不能 阻止他們 未來(lái)可能進(jìn)行 的 其他 傷害 ” 。 ② 預(yù)防理論也并非無(wú)可挑剔，其最大的不足在于功利主義刑罰理論把處理 犯罪人當(dāng)作達(dá)到 某種社 會(huì)目的的手段，而不是以刑罰和犯罪人本身為目的，因而功利主義可能會(huì)導(dǎo)致犯罪與刑罰的恣意。 因?yàn)?報(bào)應(yīng)論與預(yù)防論 都 存在 一定缺陷， 各自理論都不足以令對(duì)方信服 ，因而就產(chǎn)生了一體論 ， 一體論是舍棄純粹報(bào)應(yīng)主義和純粹功利主義本身的弱點(diǎn)而吸取二者合理的要素所形成的最有說(shuō)服力的刑罰理論， 其最基本的立論就是：報(bào)應(yīng)和預(yù)防 兩者 都 是刑法賴以存在的正當(dāng)性根據(jù)，即判斷對(duì)某一行為能否發(fā)動(dòng)刑罰 ， 要同時(shí)考慮 報(bào)應(yīng) 因素 和功利 因素 。然而， 在發(fā)動(dòng)刑罰的時(shí)候?qū)?bào)應(yīng)和功利因素都考慮進(jìn)去， 兩者兼顧，這可能 是最理想的格局，但是 這種格局 從來(lái)沒(méi) 有真正實(shí)現(xiàn)過(guò) 。基本道理在于，“法是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)” ③ ，是國(guó)家意志（由統(tǒng)治階級(jí)意志上升而來(lái)）的一種集中反映，“國(guó)家意志在本性上是功利性的” ④ ，這種 本性就決定了 在刑罰 發(fā)動(dòng)過(guò)程中 不可能 形成報(bào)應(yīng)和 功利不偏不倚的對(duì)等局面 。所以，在不能將報(bào)應(yīng)和功利一視同仁的情形下，恰當(dāng)?shù)匕才潘鼈兊拇涡蚝痛_定它們的重要性便是十分必要和無(wú)可回避的。 因此， 在筆者看來(lái)， 在 發(fā)動(dòng)刑罰的 過(guò)程中要盡可能地達(dá)到報(bào)應(yīng)與預(yù)防的有機(jī)統(tǒng)一，當(dāng)二者難以調(diào)和時(shí)，要優(yōu)先考慮社會(huì)效益，即堅(jiān)持功利主義 優(yōu)先 ，這就是刑法的正當(dāng)性。 ① ［ 英 ］ 吉米 ﹒ 邊沁 ： 《 立法理論 》 ，李貴方等譯 ， 中國(guó)人民公安大學(xué) 出版社 20xx 年版，第 1 頁(yè)。 ② ［美］勞倫斯﹒泰勒： 《遺傳與犯罪》 ，孫力，賈宇譯 ，群眾出版社 1986 年版，第 7 頁(yè)。 ③ 張文顯：《法理學(xué)》，高等教育出版社 20xx 年版，第 42 頁(yè)。 ④ 儲(chǔ)槐植，江溯：《美國(guó)刑法》（第四版），北京大學(xué)出版社 20xx 年版，第 7 頁(yè)。 第二章 刑法的價(jià)值 9 三、 刑法的謙抑性 自日本學(xué)者平野龍一 在其《刑法總論 Ⅱ 》一書(shū)中最先提出“刑法的謙抑性” ①以來(lái)， 國(guó)內(nèi)外學(xué)者對(duì)刑法謙抑性內(nèi)涵的界定莫衷一是。 ② 盡管學(xué)者們觀點(diǎn)的側(cè)重點(diǎn)各有不同，但 卻有驚人的相似之處， 幾乎 都贊同 “刑罰如同兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國(guó)家與個(gè)人兩受其害” 這一觀點(diǎn) ， ③ 都認(rèn)為 法律制定者 應(yīng)當(dāng)盡可能 少用甚至不用刑罰 ， 借助其他社會(huì)調(diào)控手段， 來(lái) 達(dá)到 預(yù)防和控制犯罪 的目的 。 因此，從本質(zhì)上講， “ 謙抑性要求刑法應(yīng)當(dāng)有自己的邊界 ,在其他手段能夠?qū)崿F(xiàn)調(diào)控社會(huì)的目的時(shí)，刑法沒(méi)有必要也不能動(dòng)用；而當(dāng)其他手段對(duì)于法益之保護(hù)或社會(huì)秩序之混亂無(wú)能為力時(shí)，刑法有必要也必須發(fā)揮 作用 ” 。 ④ （一） 犯罪范圍的謙抑性 “犯罪范圍的謙抑性是指罪之謙抑，即國(guó)家對(duì)社會(huì)生活的刑事干預(yù)是有限度的，應(yīng)當(dāng)盡可能科學(xué)地界定犯罪的范圍?！?⑤ 到底 對(duì) 哪些行為才能發(fā)動(dòng)刑罰，對(duì)這一問(wèn)題的探討，張明楷教授和陳興良教授的觀點(diǎn)是比較有代表性和可操作性的。 根據(jù)張明楷教授的觀點(diǎn)，將某種行為 作為犯罪予以處罰必須具備以下條件：“