【文章內容簡介】 一種理性的社會價值 ” 。 ⑤ 自由、秩序和正義在謝望原 眼中是刑法的三大終極價值。 從哲學的角度而言，價值的思考不存在終點， 評 價上述刑法價值觀的孰優(yōu)孰劣也缺乏一定的標準。但是，從目前理論界對刑法價值的探討來看 ，從《刑法哲學》 到 《刑法的 人性基礎 》 再到 《 刑法的價值構造 》 ，無論 是 從體系框架 ，還是從理論深度 上講， 筆者認為 陳興良教授的“公正、謙抑和人道 ”刑法價值 三元論是更具有說服力的。 但本文只對刑法正當性和刑法的謙抑性展開論述，原因有兩個方面 ： 一方面， “假如 說， 刑法的正當性是要解決刑罰發(fā)動的正義性問題；那么，刑法的公平 性就是要解決刑罰分配的正義性問題 。前者是刑法的質的公正性，后者是刑法量的公正性 ” ⑥ 。 本文主要是從刑罰發(fā)動 （拒不執(zhí)行“錯誤”的 判決、裁定是否構成犯罪）來論述的，還未進入處以何種刑罰這一更深層面的探討，刑 ① 楊大偉曾在其碩士論文《刑法價值論要》中指出，刑法的價值包括刑法的正價值和負價值，但筆者并不贊同他的觀點，因為價值是事物的屬性與人的需要之間的一種關系，很難想象人需要一種對自身不 利的屬性，所以本文所稱的刑法價值是指刑法的存在及其屬性對人類和發(fā)展的意義或積極作用、效用。 ② 陳興良：《刑法哲學》，中國政法大學出版社 1992 年版，第 19 頁。 ③ 張明楷：《刑法的基礎觀念》，中國檢察出版社 1995 年版 ,第 79 頁。 ④ 儲槐植：《美國刑法》 (第二版 ),北京大學出版社 1996 年版 ,第 9 頁。 ⑤ 謝望原：《歐陸刑罰制度與刑罰價值原理》，中國檢察出版社 20xx 年版 ,第 261 頁。 ⑥ 陳興良：《刑法的價值構造》，中國人民大學出版社 20xx 年版，第 252 頁。 山東財經大學東方學院學 士學位論文 拒不執(zhí)行錯誤的判決、裁定是否構成犯罪 — 以 刑 法的價值為視角 6 法的公平性與論文題目的關聯(lián)性不大 ，所以，筆者 僅對刑法的正當性論述。 另一方面， “ 人道要求把所有 人 （當然也 包括罪犯 ） 都作為人來對 待，有保護人權的性質 ,主 要解決的 平等權的問題。人道的最 基本要求 可以歸結 為 :脫去犯罪的外衣后， 罪犯也是人， 保護其 人格尊嚴 不被踐踏 是其應有的含義之一。所以把作為人權下位價值的人道與公正、謙抑兩大價值并列 有 不妥 之處 ” 。 ① 二、 刑法的正當性 正當是指事物存在具有合理的根據(jù) ，因而，刑法的正當性涉及對刑法存在根據(jù)合理性的考 察。 “ 刑法存在的合理性，是指刑罰的發(fā)動具有合理的根據(jù)。關于刑法存在的合理性的論證，主要存在報應與預防兩種理論。 ” ② （一） 報應與刑法的正當性 報應論認為，犯罪是一種 反社會的罪惡，刑罰就是 針對此種罪惡的報應。 正如史蒂芬 （ James Stephen） 所說：“刑法與 報復 之間的關系 ，正如 婚姻與 性欲 之間的關系 。” ③ 刑法與報復 色彩總有著 千絲萬縷的聯(lián)系，刑法思想中的 報應思想 亦來源于原始社會 復仇 或曰報復的觀念 ，但兩者又有所不同： 復仇 是私力救濟的一種體現(xiàn)， 其產生是基于個人受到傷害后所產生的主觀感受 ，因此很容易是武斷隨意的，而 報應 則是基于道德和法律規(guī)則的調整，具有一定的客觀性；更為重要的是，報復由于其 主觀 恣意性，可能超過 一定的限度造成公民合法權利及社會秩序的破壞，而報應性刑罰則存在一個可以推定的客觀上限?？偠灾?“ 報應觀念雖然源于報復，但是早已脫離了其原有的野蠻形態(tài) ” 。 ④ 在刑法發(fā)展史上，報應主義觀念的 變 化 大體 上 經過了早期的神意報應論、 康德的 道義報應論和黑格爾的法律報應論 這三個階段 。神意報應 論 是以神意作為刑罰權的根據(jù) ，認為上帝是世間一切的主宰 ，人 類 應毋庸置疑 地 服從上帝 的安排 。但是 ，人 類 卻 置 上帝 旨意于不顧 ， 不按上帝的安排行事。 正 義要求或者依據(jù)人的罪孽而對他加以懲罰。神意報應帶有很濃的宗教 色彩， 隨著時代的進步與發(fā)展，神意報應的荒謬凸現(xiàn)，康德隨之提出道德報應觀，將報應論哲理化與世俗化。 他認為 ， 人 是 具有兩面 性 的高級動物，生活在物質世界中既有受自然規(guī)律 限制的一面，又 有不受 其 限制的一面。前者是作為物質世界的一部分 而存在的人，他不可能違反自然規(guī)律 ，因而是不自由的；但另一方面人有 自己的意志自由 ， 具有認識 ① 楊大偉： 《刑法價值論要》，河南大學 20xx年碩士學位論文。 ② 陳興良：《刑法的價值構造》，中國人民大學出版社 20xx 年版 ，第 227 頁。 ③ ［ 英 ］ ：《英國刑法概觀》（第二版），倫敦，麥克米蘭， 1980 年版，第 99 頁 。 ④ 孫戰(zhàn)國 ：《 犯罪化基本問題研究 》， 中國法制出版社 20xx 年版，第 50 頁。 第二章 刑法的價值 7 自己行為的性質并控制自己行為的能力， 從這個角度來看 上，他又是 完全 自由的?！叭欢@種自由卻 不是人的任 意 性，而表現(xiàn)在‘人為自身立法’ ，也就是對 道德法 則的遵守。當一個人 在行動時遵守 道德法則 ，他的行為不過 是 出于 自身的理性而已，亦即 本 身內在的必然性 使然 ，這樣的法則就是無條件的絕對命令。因為 絕對命令 表示 去做某些行為是一種責任，責任不僅僅意味著 實踐上的必要性， 而且還表明 一種確實的強迫性。所以，絕對命令就是法則，絕對命令表現(xiàn)為一種義務，凡是與義務相沖突的行為都會 被稱為 違犯， 理應受到道義的責罰，國家根據(jù)道德倫理觀念，對犯罪人予以懲罰，以維護社會正義。 ” ① 到了近代， 黑格爾 認為道德不能論證法的正當性，他以辯證法的方式主張法律報應論，自由意志是其論證的起點。他表示， “ 人人 生來都有伴著自由意志的權利，法就是自由意志的體現(xiàn)，并且在這里主要應作 ‘ 權利 ’ 解釋。人人生而有之的權利就叫做 ‘ 抽象法 ’ ，在‘ 抽象法 ’ 中只存在著禁令，命令每個人不得侵害他人人格。犯罪就是行為人違反了這種禁令，使得具體意義上的自由定在遭到了侵犯， 這就是不法和犯罪 ” 。 ② （二） 預防 與刑法的正當性 預防理論和 報應理論 明顯不同 ，給我們展現(xiàn)的是另一種視角： 它用懲罰犯罪所能帶來的功利價值來對 刑法的正當性 加以 說明 ，以目的理論和功利主義為法理根據(jù)。 1850 年以后 ，西方法 學 界曾出現(xiàn) 新功利主義（目的）法學派 ，該學派 的創(chuàng)始人 是 德國 著名法學家耶林。在《法律，實現(xiàn)目的手段》一書的序言中 ，耶林指出：“本書的基本觀點是，目的是全部法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產生都源于一種目的” 。 ③ 在此 觀點之下 ，他對報償、倫理 、 目的法則 以及強制等社會運動的主要因素進行分析，從而奠定了新功利主義（目的）法學 的基礎。 包爾生 曾把報應論視為 一種 只著眼于過去的懲罰理論，認為 刑罰的正當性通過 報應來論證 是不夠充分的。 因為 有了 已經犯下的罪行 ，才能實施懲罰，但是 這個因為 并不是真正的緣由 ，僅僅 是懲罰的 一個 近因 罷了 。 發(fā)動刑罰的緣由 應該從結果中去找，但是結果是在將來之中，不可能存在 于過去： 為了使 實施犯罪的人以后不再犯罪，國家將懲罰這種痛苦施加在犯罪者身上 。在包爾生眼中 ，“因為和 為了 是截然不同的，‘因為’不足以說明 刑法的正當性，只有‘為了’ 才能論證刑法的正當性 ” 。 ④ 報應論過于機械地為刑罰這種惡的“果”找到原因， 以目的理論 為法理根據(jù)的 預防論則改變了這種做法 ，突出 發(fā)動刑罰 的目的性，將 主觀能動性 融入到刑法之中 。 ① 陳興良 ：《 刑法公正論 》， 載《法學研究》第 19 卷第 3 期（總第 110 期），第 88 頁。 ② ［ 德 ］黑格爾 ：《法哲學原理》，范揚，張企泰譯，商務印刷館 20xx 年版，第 8 頁。 ③ Rudolph von Jhering , Law , as a Means to an End , New York , 1924 , . ④ ［德］包爾生 ：《倫理學體系》，何懷宏， 廖申白譯 ， 中國社會科學出版社 1988 年版，第 525 頁。 山東財經大學東方學院學 士學位論文 拒不執(zhí)行錯誤的判決、裁定是否構成犯罪 — 以 刑 法的價值為視角 8 假如 說目的理論只是關注了發(fā)動刑罰 的目的，則 功利主義強調 刑法的效果， 其 為預防論對刑法的正當性的論證提供了更有 力 的 根據(jù) 。 系統(tǒng)提出功利思想的 是 邊沁，他認為， “ 某種行為是否值得肯定 ，取決于該行 為是否能夠給利益相關者帶來實惠、好處或者幸福，能否防止利益相關者遭受損害、痛苦或者不幸。進而指出，犯罪行為是對社會個體及社會幸福的侵害，為了制止這種侵害社會行為，刑法 有必要以刑罰衡平犯罪所帶來的害，以此 來論證刑法的正當性 ” 。 ① （三） 刑法的正當性依據(jù) 正如 勞倫斯﹒泰勒所言， “ 將懲罰建立在報應理論之上 ，其價值 是 相當有限的。 除了迎合一些人 的殺戮欲 望外， 它幾乎沒有別的社會價值 。報應既不能讓 犯罪人 發(fā)生 實質性 改變 ，也不能 阻止他們 未來可能進行 的 其他 傷害 ” 。 ② 預防理論也并非無可挑剔，其最大的不足在于功利主義刑罰理論把處理 犯罪人當作達到 某種社 會目的的手段，而不是以刑罰和犯罪人本身為目的，因而功利主義可能會導致犯罪與刑罰的恣意。 因為 報應論與預防論 都 存在 一定缺陷， 各自理論都不足以令對方信服 ，因而就產生了一體論 ， 一體論是舍棄純粹報應主義和純粹功利主義本身的弱點而吸取二者合理的要素所形成的最有說服力的刑罰理論， 其最基本的立論就是：報應和預防 兩者 都 是刑法賴以存在的正當性根據(jù)，即判斷對某一行為能否發(fā)動刑罰 ， 要同時考慮 報應 因素 和功利 因素 。然而， 在發(fā)動刑罰的時候將報應和功利因素都考慮進去， 兩者兼顧，這可能 是最理想的格局，但是 這種格局 從來沒 有真正實現(xiàn)過 ?；镜览碓谟?，“法是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)” ③ ，是國家意志（由統(tǒng)治階級意志上升而來）的一種集中反映，“國家意志在本性上是功利性的” ④ ，這種 本性就決定了 在刑罰 發(fā)動過程中 不可能 形成報應和 功利不偏不倚的對等局面 。所以，在不能將報應和功利一視同仁的情形下，恰當?shù)匕才潘鼈兊拇涡蚝痛_定它們的重要性便是十分必要和無可回避的。 因此， 在筆者看來， 在 發(fā)動刑罰的 過程中要盡可能地達到報應與預防的有機統(tǒng)一，當二者難以調和時，要優(yōu)先考慮社會效益，即堅持功利主義 優(yōu)先 ，這就是刑法的正當性。 ① ［ 英 ］ 吉米 ﹒ 邊沁 ： 《 立法理論 》 ，李貴方等譯 ， 中國人民公安大學 出版社 20xx 年版，第 1 頁。 ② ［美］勞倫斯﹒泰勒： 《遺傳與犯罪》 ，孫力，賈宇譯 ，群眾出版社 1986 年版，第 7 頁。 ③ 張文顯：《法理學》，高等教育出版社 20xx 年版，第 42 頁。 ④ 儲槐植，江溯：《美國刑法》（第四版），北京大學出版社 20xx 年版，第 7 頁。 第二章 刑法的價值 9 三、 刑法的謙抑性 自日本學者平野龍一 在其《刑法總論 Ⅱ 》一書中最先提出“刑法的謙抑性” ①以來， 國內外學者對刑法謙抑性內涵的界定莫衷一是。 ② 盡管學者們觀點的側重點各有不同，但 卻有驚人的相似之處， 幾乎 都贊同 “刑罰如同兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害” 這一觀點 ， ③ 都認為 法律制定者 應當盡可能 少用甚至不用刑罰 ， 借助其他社會調控手段， 來 達到 預防和控制犯罪 的目的 。 因此，從本質上講， “ 謙抑性要求刑法應當有自己的邊界 ,在其他手段能夠實現(xiàn)調控社會的目的時，刑法沒有必要也不能動用；而當其他手段對于法益之保護或社會秩序之混亂無能為力時，刑法有必要也必須發(fā)揮 作用 ” 。 ④ （一） 犯罪范圍的謙抑性 “犯罪范圍的謙抑性是指罪之謙抑，即國家對社會生活的刑事干預是有限度的，應當盡可能科學地界定犯罪的范圍?！?⑤ 到底 對 哪些行為才能發(fā)動刑罰，對這一問題的探討，張明楷教授和陳興良教授的觀點是比較有代表性和可操作性的。 根據(jù)張明楷教授的觀點，將某種行為 作為犯罪予以處罰必須具備以下條件：“