【文章內(nèi)容簡介】 條第2款規(guī)定，異議可以根據(jù)權利人的許可在土地登記簿中說明，或者根據(jù)訴訟保全進行登記，也可以根據(jù)《德國民事訴訟法》第895條規(guī)定的臨時執(zhí)行判決或根據(jù)《德國土地登記簿法》第53條的規(guī)定由登記機關主動登記。而第二種啟動方式在實踐中運用得最為廣泛。雖然異議抗辯并不具有阻隔后來的物權變更登記的效力，但權利人獲得的抗辯權也足以使得自己的利益得到保護?？梢?，德國法上的異議登記通常以訴訟法上的假處分———其功能可以涵蓋于我國的財產(chǎn)保全制度中———為前置程序，法院作出的假處分裁定是登記機關作出異議登記的基礎，兩者相互銜接，不可分割。在法律后果上采事后追索和效力待定的方式，即登記名義人仍然可以繼續(xù)處分登記項下的不動產(chǎn)，只是在異議登記最終推進到更正登記且更正后的權利人未予追認的情況下，處分行為才歸于無效。瑞士民法亦采此模式?！吨腥A人民共和國物權法草案》第19條全盤繼受了德國法的這項規(guī)定，即“登記簿記載的權利人書面同意異議登記或者人民法院裁定予以異議登記的，登記機構應當將該異議記載于不動產(chǎn)登記簿”。我國亦有不少學者贊同此種模式，甚而有觀點認為應該以異議登記取代通過財產(chǎn)保全做成的查封登記。我國臺灣地區(qū)的替代模式在我國臺灣地區(qū)所謂的舊“土地登記規(guī)則”中，仿照德國法規(guī)定了異議登記制度，但在1975年修正后公布的所謂“土地法”中卻將其刪除，立法理由謂：“異議登記須因假處分或土地權利登記名義人同意，為登記程序上之要件。然實際上異議登記經(jīng)土地權利登記名義人同意者，極為罕見，而大多須訴請法院以假處分裁定后為之。假處分為民事訴訟保全程序中強制執(zhí)行方法之一，保全程序之強制執(zhí)行，須將其爭執(zhí)權利之法律關系定暫時狀態(tài)，使其維持現(xiàn)狀，以便執(zhí)行??現(xiàn)行法令即以法院假處分之囑托登記代替異議登記”?？梢姡愖h登記在我國臺灣地區(qū)的“民法”上也并不是毫無蹤跡，只是其功能被納入到依靠假處分做成的限制登記中，即以訴訟法中的假處分代替異議登記。其認為兩者在理論架構及實踐操作中完全重合，否定異議登記有獨立發(fā)揮作用的空間。我國的并行模式《物權法草案》第18條第2款的規(guī)定肯定了異議登記在整個不動產(chǎn)登記的體系架構中占有重要的一席之地，可是對異議登記的啟動方式及法律后果并未有明確界定，至于是否采納了德國模式，語焉。而《物權法》第19條第2款則明確規(guī)定：“不動產(chǎn)登記簿記載的權利人不同意更正的，利害關系人可以申請異議登記。登記機構予以異議登記的，申請人在異議登記之日起15日內(nèi)不起訴，異議登記失效。”通過條文的對比可以看到，《物權法》允許利害關系人單方面向登記機關提出異議登記的申請，而登記機關也有權根據(jù)申請自行決定是否登記一項異議。此與必須通過法院才可進行的財產(chǎn)保全完全脫軌，而醇化為一種行政程序，意圖使其在實踐操作中與查封登記并行不悖。這種模式此前已為我國一些地方法規(guī)，如《上海市房地產(chǎn)登記條例》、《南京市城鎮(zhèn)房屋產(chǎn)權登記條例》所采納，其在處理異議登記與財產(chǎn)保全關系的立法例中獨樹一幟，頗具特色。筆者認為，判斷以上三種模式孰優(yōu)孰劣，關鍵在于對異議登記所要踐行的效率和公平兩種價值的考量和衡平。也就是說，在制度的設計上，一方面要考慮如何使真實權利人方便迅捷地獲得異議登記，以防止登記名義人惡意處分系爭不動產(chǎn)，達到臨時保全之目的；另一方面，又要注意不能使異議登記的門檻設置過低，以避免異議登記成為惡意異議人利用其作為妨礙不動產(chǎn)正常交易的手段。不可否認，德國的銜接模式更側(cè)重對公平價值的維護，即以法院的假處分作為異議登記的前置程序，限縮登記機關的權力，以司法權監(jiān)督行政權；而我國的并行模式則更關注效率價值的彰顯，給申請人創(chuàng)造了自由選擇的空間。但我國的并行模式能否有力地保護登記名義人的權利，即在效率優(yōu)位的前提下兼顧公平，是判斷《物權法》的選擇是否合理的關鍵因素。二、并行模式優(yōu)點之彰顯：效率優(yōu)位內(nèi)部效率此處所謂的內(nèi)部效率，是針對申請人而言的。并行模式的采行賦予了利害關系人直接向登記機關申請異議登記的權利，使得異議登記的啟動方便迅捷。這也是它與另外兩種模式的最大區(qū)別。若采德國的銜接模式，則正如梁慧星教授所言：“本來很簡單，到登記機構去登記一個異議就成，現(xiàn)在改為必須兩次到法院，使當事人承受奔波之苦，耗時費力；法院本來是解決爭議的，只需要一個‘訴訟程序’，現(xiàn)在預先加上一個異議登記的‘裁定程序’，將會使法院極易混淆異議登記與查封登記，更多的情況下會無所適從”。因為異議登記的目的在于保全更正登記請求權，所以其啟動原因應與更正登記保持一致。加之它只是一種臨時性保全措施，則申請人只要舉出事實權利與登記權利發(fā)生沖突的初步證據(jù)即可，而無須另外證明自己的權利受到侵害或存在情況緊急若不及時進行異議登記損失就無法彌補的事實。相反，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》的規(guī)定，訴訟中財產(chǎn)保全的要件為因當事人一方的原因或其他原因使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行；而訴前財產(chǎn)保全的要件為情況緊急，不立即采取財產(chǎn)保全將會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害，其條件可謂相當嚴格?？梢?，在啟動原因上，異議登記申請人的舉證標準和成本要遠遠低于財產(chǎn)保全制度，是一種相對有效率的制度設計。而采德國模式或我國臺灣地區(qū)的模式將會使利害關系人面臨這樣的選擇：或者付出較高的舉證成本向法院申請保全；或者放棄申請保全，承擔不動產(chǎn)被第三人善意取得而自己不能追索的風險。這樣的制度設計難謂合理。根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，提供擔保是申請訴前保全的當事人必須履行的一項義務，訴訟中的財產(chǎn)保全則可以由法院酌情要求當事人提供。在實踐中，法院多要求當事人提供擔保的價值與被保全財產(chǎn)的價值大致相當。我國若采德國模式或我國臺灣地區(qū)的模式必會使一些經(jīng)濟窘迫的當事人望而卻步，異議登記的功能也自然會大打折扣。而我國的并行模式并無這些問題的困擾，在實踐中應能運用自如。異議登記的申請?zhí)岢霾⒔?jīng)登記后的15天內(nèi)，如果登記權利人同意了更正登記請求，或者異議人收集到了證明登記確有錯誤的足夠證據(jù)，登記機構即應當予以更正。這種情況下，真正權利人或利害關系人并不需要再通過繁瑣的訴訟程序來解決相關問題。外部效率此處所謂的外部效率，是針對登記名義人和從事系爭不動產(chǎn)交易的第三人而言的。對于異議登記的法律效果，德國法上采事后追索方式和效力待定主義。其中事后追索與事前阻止相對應，兩者的主要差別在于異議登記期間是否允許登記名義人處分其不動產(chǎn)以及是否允許登記機關為其辦理移轉(zhuǎn)登記；而效力待定與絕對無效相對應，兩者差別在于當異議登記最終推進到更正登記時，登記名義人在異議期間所為的處分行為是絕對歸于無效，還是另有“起死回生”的可能性。在我國臺灣地區(qū)，刪除異議登記的規(guī)定后，以保全制度為依據(jù)的限制登記取而代之，其法律效果只能是事前阻止，即登記名義人處分不動產(chǎn)已成為不可能，與我國保全措施中查封登記的后果相同?！段餀喾ā穼Ξ愖h登記法律后果的規(guī)定付諸闕如，學界對此也有不同的主張。筆者認為，應借鑒德國