【文章內(nèi)容簡介】 于拍賣土地的價金的取得權(quán)，不是基于債權(quán)人的身份而享有該權(quán)利，而是基于土地所有人的身份享有該權(quán)利。土地所有人可依登記簿冊所記載的次序由拍賣所得的價金中受一定數(shù)額的金錢的支付 ?！　《?、所有人抵押權(quán)的本質(zhì)　　所有人抵押權(quán)的本質(zhì)，不過為所有權(quán)，且為不負任何負擔(dān)并可免受各種限制的所有權(quán)。從而，所有人抵押權(quán)雖名為抵押權(quán)，但與通常的抵押權(quán)卻有很大的不同：它不是登記簿冊上的空位子，而是由所有權(quán)的各項權(quán)能所充實的實質(zhì)所有權(quán)。所有人抵押權(quán)的標的物被拍賣時，所有人抵押權(quán)人雖有權(quán)依登記簿冊上的次序和登記的債權(quán)數(shù)額，由拍賣土地所得的價金受一定金額的支付，但所有人并非以債權(quán)人的身份取得該權(quán)利，而且也不是作為對債務(wù)的清償而取得該金錢。所有人取得拍賣土地所得的價金的一部分，性質(zhì)上是在行使所有權(quán)。所有人的該權(quán)利，是通過登記簿冊而表現(xiàn)的所有權(quán)的權(quán)能。　　那么為何又要賦予所有權(quán)的權(quán)能以擔(dān)保權(quán)的形式，并使之披上抵押權(quán)的外衣呢?這有其法律和經(jīng)濟上的原因?！　》缮系脑?，是為了表示土地所有人可以排斥后次序擔(dān)保權(quán)人而由拍賣土地所得的價金中優(yōu)先受償一定數(shù)額的金錢，所以要求采取擔(dān)保權(quán)的形式?！　〗?jīng)濟上的原因，是土地所有人不注銷抵押權(quán)登記便可以以該土地再供作債權(quán)的擔(dān)保，并作為將來獲取不動產(chǎn)信用的基礎(chǔ)。這是土地所有人實現(xiàn)其經(jīng)濟目的的捷徑 ?！　∧康?，是法律的生命，為了實現(xiàn)某一目的，即應(yīng)創(chuàng)制相應(yīng)的法律。為了實現(xiàn)所有人的經(jīng)濟目的，使所有權(quán)中的某一權(quán)能可以獨立存在并賦予其區(qū)別于所有權(quán)的法律形態(tài)，即應(yīng)采取所有人抵押權(quán)的形式。所有人抵押權(quán)是近代信用經(jīng)濟的產(chǎn)物，而決不是近現(xiàn)代民法上的所謂怪物 ?！　〉谌糠?所有人抵押權(quán)和民法諸原則的關(guān)系　　一、所有人抵押權(quán)和混同原則　　按照羅馬法，標的物的所有權(quán)與標的物的限制物權(quán)歸屬于同一人時，限制物權(quán)消滅。對此，法國、日本和我國臺灣地區(qū)民法，無不宗之。惟德國民法典第889條規(guī)定：在他人土地上設(shè)定的權(quán)利，不因土地所有人取得該權(quán)利，或權(quán)利人取得土地所有權(quán)而消滅。據(jù)此可知，德國民法典不僅認可所有人抵押權(quán)，而且也認可所有人地役權(quán)和所有人地上權(quán)等概念。　　依日本法、法國法、中國大陸法和臺灣地區(qū)民法，如要規(guī)定所有人抵押權(quán)，則非正確處理它與物權(quán)混同原則的關(guān)系不可。亦即，是完全排除混同原則的適用，而普遍認可一切不動產(chǎn)限制物權(quán)皆由所有人享有，還是僅在抵押權(quán)的場合排除混同原則的適用，而使抵押權(quán)歸所有人享有，成立所有人抵押權(quán)?顯而易見，這是一項純粹的立法政策問題。　　二、所有人抵押權(quán)和抵押權(quán)的附從性　　依羅馬法，抵押權(quán)是用來擔(dān)保債權(quán)的清償?shù)?，債?quán)消滅，抵押權(quán)隨同消滅，稱為抵押權(quán)的附從性。如果堅持該抵押權(quán)的附從性，則所能設(shè)定者僅僅是伴有債權(quán)的狹義的所有人抵押權(quán)。而像土地債務(wù)那樣的所有人抵押權(quán)，也就無從設(shè)定了。在所有人抵押權(quán)體系上，較之狹義的伴有債權(quán)的所有人抵押權(quán)而言，所有人土地債務(wù)更具有重要意義。因此，如堅持抵押權(quán)的附從性，則所有人抵押權(quán)的意義就會喪失大半?！　〉聡穹ǖ涫钦J可與債權(quán)完全分離的土地債務(wù)的。因此不伴有債權(quán)的所有人抵押權(quán)即土地債務(wù)的存在根據(jù)不會發(fā)生問題。而在法國、日本及我國民法上規(guī)定土地債務(wù)則會面臨抵押權(quán)是從屬于債權(quán)而存在的問題。無債權(quán)也就不能設(shè)定抵押權(quán)。　　三、所有人抵押權(quán)和次序固定原則　　民法自近代民法以來，有所謂次序固定原則。次序固定，為與次序升進相對應(yīng)的概念，指先次序抵押權(quán)消滅時，后次序抵押權(quán)一仍其舊，不得升進。一般認為，德國民法典與瑞士民法典采取了這一原則?！　∥┰诘聡穹ǖ渖希怖獾匾?guī)定了所有人抵押權(quán)不成立或抵押權(quán)消滅時，后次序抵押權(quán)得升進的規(guī)定。據(jù)此，一些學(xué)者認為德國民法典并未普遍實行次序固定原則，而僅于所有人抵押權(quán)的場合認可了這一原則?！　∫话阏J為，切實貫徹并實行了次序確定原則的，是瑞士民法典。按照瑞士民法典，先次序抵押權(quán)消滅時，所消滅的擔(dān)保位置(pfandstelle)即變成空位而被保留下來，后次序抵押權(quán)不得升進其次序 。 另外，土地所有人自始可以保留先次序的空位，而設(shè)定后次序的抵押權(quán) 。不過，應(yīng)當注意的是，瑞士民法典和德國民法典的所有人抵押權(quán)存在些微差異。對此，本書將在相關(guān)部分論及，茲不贅?！　∷?、次序保留　　德國民法典規(guī)定了次序保留(Rangvorbehalt)制度。物權(quán)的次序雖然依登記的先后而定，但土地所有人在進行定限物權(quán)(如甲抵押權(quán))的設(shè)定登記時，可以保留給予以后登記的權(quán)利(如乙抵押權(quán))以優(yōu)先的次序 。如果土地所有人行使該權(quán)利，則乙抵押權(quán)即變成第一次序，甲抵押權(quán)變成第二次序。但是，在甲、乙兩抵押權(quán)之間有中間的權(quán)利時，次序保留將變成無效 ?！　〉谒牟糠?所有人抵押權(quán)的形態(tài)與成立　　一、所有人抵押權(quán)的形態(tài)　　所有人抵押權(quán)，可依不同的標準而作出不同的分類。依是否保有債權(quán)為標準，可以分為保有債權(quán)的所有人抵押權(quán)(forderungsbekleidete Eigent252。merhypothek)，與不保有債權(quán)的所有人抵押權(quán)(forderungsentkleidete Eigent252。merhypothek) 。 惟嚴格說來，僅前者即保有債權(quán)的所有人抵押權(quán)為所有人抵押權(quán)，而后者即不保有債權(quán)的所有人抵押權(quán)，在理論上應(yīng)稱為所有人土地債務(wù)(Eigent252。mergrundschuld)。又依所有人抵押權(quán)成立的方式的不同，可以區(qū)分為自始成立的所有人抵押權(quán)，與本為普通抵押權(quán)、爾后因債務(wù)人清償了債務(wù)才演變?yōu)樗腥说盅簷?quán)的后起的所有人抵押權(quán)(nachtragliche Eigent252。merhypothek)。自始成立的所有人抵押權(quán)，又稱為原始的所有人抵押權(quán)(urspr252。ngliche Eigent252。merhypothek)，即不伴有債權(quán)的所有人土地債務(wù)。后起的所有人抵押權(quán)，包括伴有債權(quán)的所有人抵押權(quán)與不伴有債權(quán)的所有人土地債務(wù)。這樣，所有人抵押權(quán)的類型可以區(qū)分為三種：原始的所有人土地債務(wù)、后起的所有人土地債務(wù)與后起的所有人抵押權(quán) ?！　《?、所有人抵押權(quán)的成立　　所有人抵押權(quán)，尤其是德國民法典的所有人抵押權(quán)，于何種情形始可成立，此為研究所有人抵押權(quán)時不能不予以注意的問題。德國民法典關(guān)于抵押權(quán)的次序，因采次序固定主義，所以原則上當然發(fā)生所有人抵押權(quán)(德國民法典所有人抵押權(quán)，是采次序固定主義的結(jié)果)。鑒于德國民法典所有人抵押權(quán)具有典范意義，以下即以德國民法典所有人抵押權(quán)為例，來說明所有人抵押權(quán)的成立?！　?一)原始的所有人土地債務(wù)的成立　　按照德國民法典，原始的所有人土地債務(wù)，成立于下列場合：　　　　德國民法典第1163條第1項規(guī)定：為了擔(dān)保某債權(quán)已經(jīng)設(shè)定抵押權(quán)，而該債權(quán)未成立者，其抵押權(quán)歸屬于土地所有人。債權(quán)消滅時，土地所有人取得抵押權(quán)。允許交付抵押證券的抵押權(quán)，在將證券交付給債權(quán)人以前，該抵押權(quán)屬于所有人?！　∫来艘?guī)定：第一，抵押權(quán)雖然完成了設(shè)定，但于債權(quán)不成立時，得成立所有人抵押權(quán)。這種場合，不問被擔(dān)保債權(quán)之不成立的原因為何 ， 抵押權(quán)皆由土地所有人享有(即成立所有人土地債務(wù))。第二，抵押權(quán)，為擔(dān)保將來債權(quán)或附條件債權(quán)而設(shè)定者，亦同。此種場合，因設(shè)定抵押權(quán)時，債權(quán)尚未成立，故抵押權(quán)遂作為所有人土地債務(wù)而歸土地所有人享有，但債權(quán)如果發(fā)生，則立刻移轉(zhuǎn)至債權(quán)人而變成他主抵押權(quán)?！　　　〖醋C券