【文章內(nèi)容簡介】 于拍賣土地的價(jià)金的取得權(quán)，不是基于債權(quán)人的身份而享有該權(quán)利，而是基于土地所有人的身份享有該權(quán)利。土地所有人可依登記簿冊(cè)所記載的次序由拍賣所得的價(jià)金中受一定數(shù)額的金錢的支付 ?！　《?、所有人抵押權(quán)的本質(zhì)　　所有人抵押權(quán)的本質(zhì)，不過為所有權(quán)，且為不負(fù)任何負(fù)擔(dān)并可免受各種限制的所有權(quán)。從而，所有人抵押權(quán)雖名為抵押權(quán)，但與通常的抵押權(quán)卻有很大的不同：它不是登記簿冊(cè)上的空位子，而是由所有權(quán)的各項(xiàng)權(quán)能所充實(shí)的實(shí)質(zhì)所有權(quán)。所有人抵押權(quán)的標(biāo)的物被拍賣時(shí)，所有人抵押權(quán)人雖有權(quán)依登記簿冊(cè)上的次序和登記的債權(quán)數(shù)額，由拍賣土地所得的價(jià)金受一定金額的支付，但所有人并非以債權(quán)人的身份取得該權(quán)利，而且也不是作為對(duì)債務(wù)的清償而取得該金錢。所有人取得拍賣土地所得的價(jià)金的一部分，性質(zhì)上是在行使所有權(quán)。所有人的該權(quán)利，是通過登記簿冊(cè)而表現(xiàn)的所有權(quán)的權(quán)能?！　∧敲礊楹斡忠x予所有權(quán)的權(quán)能以擔(dān)保權(quán)的形式，并使之披上抵押權(quán)的外衣呢?這有其法律和經(jīng)濟(jì)上的原因?！　》缮系脑?，是為了表示土地所有人可以排斥后次序擔(dān)保權(quán)人而由拍賣土地所得的價(jià)金中優(yōu)先受償一定數(shù)額的金錢，所以要求采取擔(dān)保權(quán)的形式?！　〗?jīng)濟(jì)上的原因，是土地所有人不注銷抵押權(quán)登記便可以以該土地再供作債權(quán)的擔(dān)保，并作為將來獲取不動(dòng)產(chǎn)信用的基礎(chǔ)。這是土地所有人實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)目的的捷徑 ?！　∧康模欠傻纳?，為了實(shí)現(xiàn)某一目的，即應(yīng)創(chuàng)制相應(yīng)的法律。為了實(shí)現(xiàn)所有人的經(jīng)濟(jì)目的，使所有權(quán)中的某一權(quán)能可以獨(dú)立存在并賦予其區(qū)別于所有權(quán)的法律形態(tài)，即應(yīng)采取所有人抵押權(quán)的形式。所有人抵押權(quán)是近代信用經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，而決不是近現(xiàn)代民法上的所謂怪物 。　　第三部分 所有人抵押權(quán)和民法諸原則的關(guān)系　　一、所有人抵押權(quán)和混同原則　　按照羅馬法，標(biāo)的物的所有權(quán)與標(biāo)的物的限制物權(quán)歸屬于同一人時(shí)，限制物權(quán)消滅。對(duì)此，法國、日本和我國臺(tái)灣地區(qū)民法，無不宗之。惟德國民法典第889條規(guī)定：在他人土地上設(shè)定的權(quán)利，不因土地所有人取得該權(quán)利，或權(quán)利人取得土地所有權(quán)而消滅。據(jù)此可知，德國民法典不僅認(rèn)可所有人抵押權(quán)，而且也認(rèn)可所有人地役權(quán)和所有人地上權(quán)等概念?！　∫廊毡痉ā⒎▏?、中國大陸法和臺(tái)灣地區(qū)民法，如要規(guī)定所有人抵押權(quán)，則非正確處理它與物權(quán)混同原則的關(guān)系不可。亦即，是完全排除混同原則的適用，而普遍認(rèn)可一切不動(dòng)產(chǎn)限制物權(quán)皆由所有人享有，還是僅在抵押權(quán)的場合排除混同原則的適用，而使抵押權(quán)歸所有人享有，成立所有人抵押權(quán)?顯而易見，這是一項(xiàng)純粹的立法政策問題?！　《⑺腥说盅簷?quán)和抵押權(quán)的附從性　　依羅馬法，抵押權(quán)是用來擔(dān)保債權(quán)的清償?shù)模瑐鶛?quán)消滅，抵押權(quán)隨同消滅，稱為抵押權(quán)的附從性。如果堅(jiān)持該抵押權(quán)的附從性，則所能設(shè)定者僅僅是伴有債權(quán)的狹義的所有人抵押權(quán)。而像土地債務(wù)那樣的所有人抵押權(quán)，也就無從設(shè)定了。在所有人抵押權(quán)體系上，較之狹義的伴有債權(quán)的所有人抵押權(quán)而言，所有人土地債務(wù)更具有重要意義。因此，如堅(jiān)持抵押權(quán)的附從性，則所有人抵押權(quán)的意義就會(huì)喪失大半?！　〉聡穹ǖ涫钦J(rèn)可與債權(quán)完全分離的土地債務(wù)的。因此不伴有債權(quán)的所有人抵押權(quán)即土地債務(wù)的存在根據(jù)不會(huì)發(fā)生問題。而在法國、日本及我國民法上規(guī)定土地債務(wù)則會(huì)面臨抵押權(quán)是從屬于債權(quán)而存在的問題。無債權(quán)也就不能設(shè)定抵押權(quán)。　　三、所有人抵押權(quán)和次序固定原則　　民法自近代民法以來，有所謂次序固定原則。次序固定，為與次序升進(jìn)相對(duì)應(yīng)的概念，指先次序抵押權(quán)消滅時(shí)，后次序抵押權(quán)一仍其舊，不得升進(jìn)。一般認(rèn)為，德國民法典與瑞士民法典采取了這一原則?！　∥┰诘聡穹ǖ渖?，也例外地規(guī)定了所有人抵押權(quán)不成立或抵押權(quán)消滅時(shí)，后次序抵押權(quán)得升進(jìn)的規(guī)定。據(jù)此，一些學(xué)者認(rèn)為德國民法典并未普遍實(shí)行次序固定原則，而僅于所有人抵押權(quán)的場合認(rèn)可了這一原則?！　∫话阏J(rèn)為，切實(shí)貫徹并實(shí)行了次序確定原則的，是瑞士民法典。按照瑞士民法典，先次序抵押權(quán)消滅時(shí)，所消滅的擔(dān)保位置(pfandstelle)即變成空位而被保留下來，后次序抵押權(quán)不得升進(jìn)其次序 。 另外，土地所有人自始可以保留先次序的空位，而設(shè)定后次序的抵押權(quán) 。不過，應(yīng)當(dāng)注意的是，瑞士民法典和德國民法典的所有人抵押權(quán)存在些微差異。對(duì)此，本書將在相關(guān)部分論及，茲不贅?！　∷?、次序保留　　德國民法典規(guī)定了次序保留(Rangvorbehalt)制度。物權(quán)的次序雖然依登記的先后而定，但土地所有人在進(jìn)行定限物權(quán)(如甲抵押權(quán))的設(shè)定登記時(shí)，可以保留給予以后登記的權(quán)利(如乙抵押權(quán))以優(yōu)先的次序 。如果土地所有人行使該權(quán)利，則乙抵押權(quán)即變成第一次序，甲抵押權(quán)變成第二次序。但是，在甲、乙兩抵押權(quán)之間有中間的權(quán)利時(shí)，次序保留將變成無效 。　　第四部分 所有人抵押權(quán)的形態(tài)與成立　　一、所有人抵押權(quán)的形態(tài)　　所有人抵押權(quán)，可依不同的標(biāo)準(zhǔn)而作出不同的分類。依是否保有債權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為保有債權(quán)的所有人抵押權(quán)(forderungsbekleidete Eigent252。merhypothek)，與不保有債權(quán)的所有人抵押權(quán)(forderungsentkleidete Eigent252。merhypothek) 。 惟嚴(yán)格說來，僅前者即保有債權(quán)的所有人抵押權(quán)為所有人抵押權(quán)，而后者即不保有債權(quán)的所有人抵押權(quán)，在理論上應(yīng)稱為所有人土地債務(wù)(Eigent252。mergrundschuld)。又依所有人抵押權(quán)成立的方式的不同，可以區(qū)分為自始成立的所有人抵押權(quán)，與本為普通抵押權(quán)、爾后因債務(wù)人清償了債務(wù)才演變?yōu)樗腥说盅簷?quán)的后起的所有人抵押權(quán)(nachtragliche Eigent252。merhypothek)。自始成立的所有人抵押權(quán)，又稱為原始的所有人抵押權(quán)(urspr252。ngliche Eigent252。merhypothek)，即不伴有債權(quán)的所有人土地債務(wù)。后起的所有人抵押權(quán)，包括伴有債權(quán)的所有人抵押權(quán)與不伴有債權(quán)的所有人土地債務(wù)。這樣，所有人抵押權(quán)的類型可以區(qū)分為三種：原始的所有人土地債務(wù)、后起的所有人土地債務(wù)與后起的所有人抵押權(quán) ?！　《⑺腥说盅簷?quán)的成立　　所有人抵押權(quán)，尤其是德國民法典的所有人抵押權(quán)，于何種情形始可成立，此為研究所有人抵押權(quán)時(shí)不能不予以注意的問題。德國民法典關(guān)于抵押權(quán)的次序，因采次序固定主義，所以原則上當(dāng)然發(fā)生所有人抵押權(quán)(德國民法典所有人抵押權(quán)，是采次序固定主義的結(jié)果)。鑒于德國民法典所有人抵押權(quán)具有典范意義，以下即以德國民法典所有人抵押權(quán)為例，來說明所有人抵押權(quán)的成立。　　(一)原始的所有人土地債務(wù)的成立　　按照德國民法典，原始的所有人土地債務(wù)，成立于下列場合：　　　　德國民法典第1163條第1項(xiàng)規(guī)定：為了擔(dān)保某債權(quán)已經(jīng)設(shè)定抵押權(quán)，而該債權(quán)未成立者，其抵押權(quán)歸屬于土地所有人。債權(quán)消滅時(shí)，土地所有人取得抵押權(quán)。允許交付抵押證券的抵押權(quán)，在將證券交付給債權(quán)人以前，該抵押權(quán)屬于所有人?！　∫来艘?guī)定：第一，抵押權(quán)雖然完成了設(shè)定，但于債權(quán)不成立時(shí)，得成立所有人抵押權(quán)。這種場合，不問被擔(dān)保債權(quán)之不成立的原因?yàn)楹?， 抵押權(quán)皆由土地所有人享有(即成立所有人土地債務(wù))。第二，抵押權(quán)，為擔(dān)保將來債權(quán)或附條件債權(quán)而設(shè)定者，亦同。此種場合，因設(shè)定抵押權(quán)時(shí)，債權(quán)尚未成立，故抵押權(quán)遂作為所有人土地債務(wù)而歸土地所有人享有，但債權(quán)如果發(fā)生，則立刻移轉(zhuǎn)至債權(quán)人而變成他主抵押權(quán)?！　　　〖醋C券