【文章內(nèi)容簡介】 限責(zé)任公司。2006年3月13日，該五人訂立了設(shè)立人協(xié)議，具體內(nèi)容如下：該公司注冊資本總額為人民幣100萬元，其中A擬出資20萬元人民幣，B擬以廠房作價出資20萬元，C擬以知識產(chǎn)權(quán)作價出資30萬元，D、E分別擬以勞務(wù)作價出資為10萬元、20萬元。公司首次出資15萬元，其余部分在公司成立后的2008年12月31日前繳足。公司名稱為北京蟲蟲有限責(zé)任公司。委托A辦理公司的申請登記手續(xù)。2006年3月21日A到當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾砭稚暾埞驹O(shè)立登記。2006年4月7日，A到當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾砭诸I(lǐng)取了表明簽發(fā)日期為2006年4月2日的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》。公司成立后，A主持首次股東會，并對公司的生產(chǎn)經(jīng)營作出決議。2006年4月21日，G打算加入該公司并擬投入10萬元，經(jīng)股東會決議，有代表65萬元的股權(quán)的有表決權(quán)的股東同意增加注冊資本，于是G加入到該公司。公司成立后，董事會發(fā)現(xiàn)，A出資未充分到位，尚有2萬沒有出資；B作為出資的廠房的實際價額顯著低于公司章程所定的價額。2006年7月，因公司業(yè)務(wù)發(fā)展的需要，依法成立了天津分公司。天津分公司在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，因違反了合同約定被訴至法院，對方以蟲蟲公司是天津分公司的總公司為由，要求天津分公司和蟲蟲公司承擔(dān)違約責(zé)任。2006年8月，蟲蟲公司股東會決議向其他企業(yè)投資，于是蟲蟲公司與向某、徐某兩位自然人投資設(shè)立了一普通合伙企業(yè)。請根據(jù)上述材料，回答下列問題：（1）A、B、C、D、E訂立的發(fā)起人協(xié)議中不符合公司法規(guī)定的地方有哪些？ A的出資問題，要承擔(dān)什么出資責(zé)任？公司利潤分配是如何處理？（5分）發(fā)起人協(xié)議中有五點(diǎn)不合法。第一，公司的出資方式中，不允許以勞務(wù)作為出資；第二，公司的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊資本的30%；第三，公司全體股東的首次出資額不得低于公司注冊資本的20%，本案低于；其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足，第四，企業(yè)名稱中沒有行業(yè)；（（2）本題中的蟲蟲公司成立的日期應(yīng)當(dāng)是哪一天？（5分）公司成立之日為公司《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》的簽發(fā)日期，即2006年4月2日。（3）公司成立后的首次股東會的召開程序是否合法？為什么？（5分）有限責(zé)任公司的首次股東會會議由出資最多的股東召集和主持。因此，本案中應(yīng)由C召集和主持。（4）公司成立后，G加入該公司的股東會決議是否合法有效？為什么？（5分）G加入該公司，屬于增資，股東會進(jìn)行決議的事項屬于特別事項，所以要經(jīng)過代表2/3以上表決權(quán)的股東同意。（5）蟲蟲公司是否應(yīng)與天津分公司承擔(dān)連帶違約責(zé)任？告蟲蟲，還是告天津分公司，說明理由。（5分）鋤禾公司應(yīng)替天津分公司承擔(dān)違約責(zé)任。告天津公司，分公司有獨(dú)立訴訟地位。根據(jù)《公司法》規(guī)定，有限責(zé)任公司設(shè)立分公司是總公司管理的一個分支機(jī)構(gòu)，不具有法人資格，但可以依法從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，其民事責(zé)任由設(shè)立該公司的總公司承擔(dān)?？偡止鹃g為一個法人整體，不存在連帶問題。（（6）蟲蟲公司能否投資設(shè)立普通合伙企業(yè)？為什么？（5分）可以。公司可以向其他企業(yè)投資，但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。合伙企業(yè)法對普通合伙人的資格，排除了5類，其他都可以擔(dān)任普通合伙人，這就是法律的另有規(guī)定。（5分）合伙企業(yè)法案例一合宜服務(wù)中心是一家合伙企業(yè)，合伙企業(yè)協(xié)議約定，余得利為合伙企業(yè)的負(fù)責(zé)人，對外代表合伙企業(yè)，簽約的責(zé)任權(quán)限是10萬元以下的合同。2004年4月，合伙企業(yè)要與天利有限責(zé)任公司簽訂一項合同。由于這是一個非常重要的合同，同時，合同標(biāo)的大約70萬元。合伙企業(yè)內(nèi)部規(guī)定，余得利須將合同交全體合伙人審查同意后，方可簽字。為了慎重起見，專門出具了一份函件交給天利有限責(zé)任公司，聲明該合伙人只有在持有全體合伙人簽名的授權(quán)委托書的情況下才能代表合伙企業(yè)在合同上簽署。2004年4月12日，談判十分順利，雙方對達(dá)成的協(xié)議非常滿意，尤其是對于合伙企業(yè)一方，合同結(jié)果遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于預(yù)計的最低標(biāo)準(zhǔn)。余得利認(rèn)為這個結(jié)果是很好的，其他合伙人一定會同意，而且擔(dān)心夜長夢多，經(jīng)過與其他個別合伙人電話聯(lián)系，提議馬上簽字。天利有限責(zé)任公司見此情況，也認(rèn)為不會有變，于是，雙方在合同上簽了字。2004年4月20日雙方開始執(zhí)行合同。幾乎與此同時，余得利與利民生電子有限責(zé)任公司簽定了一份合同，從利民生電子有限責(zé)任公司購進(jìn)一批計算機(jī)配件，價值15萬元。2004年10月供貨后，利民生電子有限責(zé)任公司按合同規(guī)定的時間提供貨物。合宜服務(wù)中心無法支付貨款。利民生電子有限責(zé)任公司要求合宜服務(wù)中心的合伙人承擔(dān)連帶責(zé)任，支付貨款。合宜服務(wù)中心的合伙人認(rèn)為，在合伙協(xié)議中已經(jīng)明確約定，余得利對外代表合伙企業(yè)，簽約的責(zé)任權(quán)限是10萬元以下的合同。余得利違反合伙企業(yè)約定，合同無效，合伙企業(yè)不承擔(dān)責(zé)任。同時決定撤銷余得利為合伙企業(yè)負(fù)責(zé)人，對外代表合伙企業(yè)的約定。2004年11月時，天利有限責(zé)任公司發(fā)現(xiàn)市場變化，情況不利。認(rèn)為如果能終止執(zhí)行合同，可以減少部分損失。有人說，合同簽字時，對方?jīng)]有出具授權(quán)委托書，現(xiàn)在我們手中還有天利有限責(zé)任公司的有關(guān)函件為證，具此可以證明合同無效，從而達(dá)到終止合同的目的。問：余得利違反伙企合業(yè)約定，與利民生電子有限責(zé)任公司簽定的合同是否無效？合伙企業(yè)是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任？《中華人民共和國合伙企業(yè)法》規(guī)定：“各合伙人對執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)享有同等的權(quán)利，可以由全體合伙人共同執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)，也可以由合伙協(xié)議約定或者全體合伙人決定，委托一名或者數(shù)名合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)。執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的合伙人，對外代表合伙企業(yè)?！焙匣锲髽I(yè)協(xié)議約定，余得利為合伙企業(yè)的負(fù)責(zé)人，對外代表合伙企業(yè)，是符合法律規(guī)定的?！吨腥A人民共和國合伙企業(yè)法》規(guī)定：“由一名或者數(shù)名合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依照約定向其他不參加執(zhí)行事務(wù)的合伙人報告事務(wù)執(zhí)行情況以及合伙企業(yè)的經(jīng)營狀況和財務(wù)狀況，其執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)所產(chǎn)生的收益歸全體合伙人，所產(chǎn)生的虧損或者民事責(zé)任，由全體合伙人承擔(dān)?！彼?，對于這兩個合同的責(zé)任，都應(yīng)該由該合伙企業(yè)承擔(dān)。問題涉及合伙人對外行為的效力?！吨腥A人民共和國合伙企業(yè)法》規(guī)定：“合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)以及對外代表合伙企業(yè)權(quán)利的限制，不得對抗不知情的善意第三人?！币簿褪俏覀兺ǔＫf的：內(nèi)部不能對抗外部。一般說來，個別合伙人在辦理合伙企業(yè)日常經(jīng)營業(yè)務(wù)中的財產(chǎn)處分和債務(wù)承擔(dān)行為，被認(rèn)為存在著全體合伙人默示授權(quán)。例如，凡屬合伙企業(yè)經(jīng)營范圍內(nèi)的產(chǎn)品銷售或者商品出售，其買受人一般被認(rèn)定為善意，除非合伙企業(yè)能夠證明，該買受人明知全體合伙人對事務(wù)執(zhí)行人的權(quán)限有特別限定，因而明知該事務(wù)執(zhí)行人的行為越權(quán)。反之，當(dāng)合伙人實施的行為屬于超出合伙企業(yè)日常經(jīng)營范圍的財產(chǎn)處分或債務(wù)承擔(dān)行為，特別是法律規(guī)定必須經(jīng)全體合伙人一致同意的行為時，相對人應(yīng)當(dāng)在得知合伙事務(wù)執(zhí)行人有正當(dāng)授權(quán)的情況下，才與之簽訂合同；否則，應(yīng)被認(rèn)為是存在惡意。《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第二十九條規(guī)定：“合伙協(xié)議約定或者經(jīng)全體合伙人決定，合伙人分別執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)時，合伙人可以對其他合伙人執(zhí)行的事務(wù)提出異議。提出異議時，應(yīng)暫停該項事務(wù)的執(zhí)行。如果發(fā)生爭議，可由全體合伙人共同決定。被委托執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的合伙人不按照合伙協(xié)議或者全體合伙人的決定執(zhí)行事務(wù)的，其他合伙人可以決定撤銷該委托?！彼?，合伙企業(yè)可以撤銷對于余得利的委托。天利有限責(zé)任公司認(rèn)為合同沒有成立，有理嗎？本案中，合宜服務(wù)中心為了慎重起見，專門出具了一份函件交給天利有限責(zé)任公司，聲明余得利只有在持有全體合伙人簽名的授權(quán)委托書的情況下才能代表合宜服務(wù)中心在合同上簽署。應(yīng)該說，在沒有全體合伙人簽名的授權(quán)委托書的情況下，不能代表合伙企業(yè)在合同上簽署，簽了字也是無效的。但是，在簽字以后，雙方開始執(zhí)行合同。雙方履約行為，已經(jīng)認(rèn)可了合同。所以，應(yīng)該認(rèn)為合同是有效的。（5分）對于合宜服務(wù)中心與利民生電子有限責(zé)任公司之間的供貨合同，雖然余得利無權(quán)簽署這個合同，利民生電子有限責(zé)任公司是不知情的，合同是受法律保護(hù)的。合宜服務(wù)中心在支付了合同價款以后，可以追究余得利的責(zé)任。合伙企業(yè)法案例二2008年元月我與王某等3個朋友合伙共同出資經(jīng)營一家酒店。由于我們注意飯菜質(zhì)量和服務(wù)質(zhì)量，價格又比較低廉，因而生意非常興隆，現(xiàn)營業(yè)面積明顯不足。為了進(jìn)一步擴(kuò)大酒店的營業(yè)面積，我們3名合伙人經(jīng)研究，決定在本市的另一地點(diǎn)開設(shè)一間分店。如果你是一個律師，請問，設(shè)立這間分店應(yīng)當(dāng)辦理哪些登記手續(xù)？根據(jù)《中華人民共和國合伙企業(yè)法》和《合伙企業(yè)登記管理辦法》的規(guī)定，合伙企業(yè)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，必須辦理設(shè)立登記手續(xù)。其具體內(nèi)容包括：合伙企業(yè)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)向分支機(jī)構(gòu)所在地的企業(yè)登記機(jī)關(guān)申請設(shè)立登記。（5分）分支機(jī)構(gòu)的登記事項包括：分支機(jī)構(gòu)的名稱、經(jīng)營場所、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式和分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人的姓名及住所。其中分支機(jī)構(gòu)的經(jīng)營范圍和經(jīng)營方式不得超出合伙企業(yè)的經(jīng)營范圍和經(jīng)營方式。（5分）須提交的文件：（10分）（1）分支機(jī)構(gòu)設(shè)立登記申請書；（2）全體合伙人簽署的設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的決定書；（3）企業(yè)登記機(jī)關(guān)加蓋印章的合伙企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件；（4）全體合伙人委派執(zhí)行分支機(jī)構(gòu)事務(wù)的負(fù)責(zé)人的委托書及其身份證；（5）經(jīng)營場所證明；（6）國務(wù)院行政管理部門規(guī)定提交的其他證明文件。涉及法律、行政法規(guī)規(guī)定合伙企業(yè)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)須報經(jīng)審批的，還應(yīng)當(dāng)提交有關(guān)批準(zhǔn)文件。經(jīng)合伙企業(yè)分支機(jī)構(gòu)所在地企業(yè)登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，發(fā)給分支機(jī)構(gòu)營業(yè)執(zhí)照，分支機(jī)構(gòu)即告成立。反不正當(dāng)競爭法案例一1998年底，太陽微系統(tǒng)公司（SUNMicrosystems）向歐盟委員會（歐委會）向歐盟委員會指控微軟在個人電腦操作系統(tǒng)市場擁有支配地位,并且微軟拒不披露工作組服務(wù)器(workgroupserver)操作系統(tǒng)與視窗操作系統(tǒng)互操作所必需的信息，令其無法開發(fā)與WindowsOS相匹配的軟件產(chǎn)品，從而被剝奪了在服務(wù)器操作系統(tǒng)(ServerOS)市場上競爭的機(jī)會。因此，投訴微軟拒絕提供其必需的有關(guān)界面信息的行為違反歐洲共同體條約第82條。1998年12月10日,2000年2月,歐盟委員會就微軟將視窗多媒體播放器(WindowsMediaPlayer)與視窗操作系統(tǒng)進(jìn)行捆綁的問題展開了自己的調(diào)查。根據(jù)國際數(shù)據(jù)公司(InternationalDataCorporation)的調(diào)查,截至2002年,微軟視窗操作系統(tǒng)的市場份額,按照安裝套數(shù)衡量,%,而按照收入衡量,%。2004年3月24日,歐盟委員會發(fā)布了徹底、全面的裁決,()的罰款,命令微軟在120天內(nèi)提供能讓競爭者的工作組服務(wù)器操作系統(tǒng)與視窗操作系統(tǒng)兼容工作的完整、準(zhǔn)確信息。而且,微軟必須在九十天內(nèi)提供不帶有多媒體播放器的視窗操作系統(tǒng)版本。微軟隨后提出了上訴。2007年9月17日,歐盟初審法院維持了歐盟委員會的裁決。同年10月22日,微軟決定放棄向歐洲法院上訴。但是這并不標(biāo)志著歐盟委員會長達(dá)九年的微軟案件塵埃落定了。由于微軟在2007年10月22日之前仍然對競爭者收取高額的兼容信息許可費(fèi),該委員會認(rèn)為微軟違反裁決,。微軟也因此成為五十年來第一家因為不遵守歐盟委員會反壟斷裁決而遭受處罰的公司?！締栴}】 依據(jù)我國的《反壟斷法》的內(nèi)容，本案中微軟行為可認(rèn)定為哪些壟斷行為？為什么？（25分）案涉及到兩種壟斷行為的認(rèn)定，一是拒絕交易，二是搭售。（6分）本案中，二者既屬于反壟斷法上的濫用市場支配地位的行為，又涉及對知識產(chǎn)權(quán)的濫用，下面分別對兩種行為進(jìn)行分析：（一）拒絕交易（9分）拒絕交易，是指具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由，拒絕向購買者銷售商品的行為，在歐共體競爭法里稱為拒絕供貨。拒絕交易會造成兩個方面的后果：一是減少了市場上的經(jīng)營者數(shù)量，降低了市場上的競爭程度；二是優(yōu)勢地位企業(yè)通過拒絕交易很可能將其優(yōu)勢地位由原始設(shè)備市場擴(kuò)張到附屬設(shè)備市場，在附屬市場收取超過競爭水平的價格，從而獲得壟斷利潤。正因為如此，這種濫用市場支配地位的行為應(yīng)受到反壟斷法律的規(guī)制。一般而言，拒絕交易的構(gòu)成要件有四：企業(yè)具有市場優(yōu)勢地位；從事了拒絕交易的行為；拒絕行為削弱了競爭；不存在客觀的合理性。本案中，歐委會不必認(rèn)定微軟的行為欠缺合法目的或具有壟斷Server OS市場的企圖或可能性。歐委會可以主張Server OS是一個獨(dú)立的市場，并認(rèn)定微軟的市場占有率至少為50%，足以達(dá)到主導(dǎo)地位。并可引用上述的“交互關(guān)聯(lián)性”（associative links）論證微軟的市場支配地位：即如果一個廠家在一個市場上擁有強(qiáng)勢主導(dǎo)地位，而這個市場又在商業(yè)和技術(shù)上與另外一個市場緊密相連，那么則有可能確定該廠商在第二個市場上擁有主導(dǎo)地位或其地位因之得到鞏固。因此，歐委會認(rèn)為，由于Windows的絕對市場份額，使得微軟在媒體播放器市場上獲得無可匹敵的優(yōu)勢，對市場的競爭格局造成損害。并堅持認(rèn)為在符合以下兩個條件時一個占有主導(dǎo)地位的公司應(yīng)該被強(qiáng)制與競爭廠家交易：一是如果不這樣，市場上的競爭可能不復(fù)存在；二是“綜合考慮（on balance）”強(qiáng)制許可的積極效果會超過負(fù)面作用?；诖耍瑲W委會認(rèn)為微軟拒絕向SUN提供Windows協(xié)議代碼是在濫用市場主導(dǎo)地位，構(gòu)成“拒絕供貨”。此外，該案反映出了反壟斷方面所面臨的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與強(qiáng)制許可之間的調(diào)和與沖突。強(qiáng)制許可涉及的知識產(chǎn)權(quán)悠關(guān)微軟公司的經(jīng)營核心，即操作系統(tǒng)的研發(fā)。被要求提供的界面兼容信息，是微軟專門研制并受歐共體1997年軟件版權(quán)指令構(gòu)成版權(quán)保護(hù)的作品。知識產(chǎn)權(quán)作為一種壟斷性的權(quán)利，一定范圍的壟斷本身即是有合法性。如果他人的智力成果可以任意地、無償?shù)乇焕茫敲粗R制造者的利益就得不到保護(hù)，其繼續(xù)智力創(chuàng)造的積極性就會受到抑制，最終會阻礙科技進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)的繁榮和社會發(fā)展。但還應(yīng)看到，知識產(chǎn)權(quán)作為一種私法上的權(quán)利，其權(quán)利行使不能違背私法中的誠實信用、公平等基本原則。而從競爭法和知識產(chǎn)權(quán)的立法目的來看，以受到知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)和其他商業(yè)理由來進(jìn)行反競爭行為都是不允許的。私法領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)法有其局限性，從社會公共利益的角度，以保護(hù)競爭為己任的競爭法必然要求介入知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，對知識產(chǎn)權(quán)壟斷行為進(jìn)行規(guī)制。本案表明，平衡知識產(chǎn)權(quán)法和競爭法的關(guān)系，協(xié)調(diào)二者間的沖突應(yīng)引起的重視。（二）搭售（10分）即反壟斷法中的捆綁交易，是指商品或服務(wù)的提供者（即賣方）在有買方欲買受其某種商品或服務(wù)的情況下，拒絕單獨(dú)