【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 定。新《公司法》147條規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員不得自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司同類的業(yè)務(wù)；(2)該合同仍為有效。合同雙方意思表示一致，內(nèi)容也合法，合同有效。(3)甲公司可行使歸入權(quán)，取得蔡某的收益；對(duì)于給公司造成的損失應(yīng)當(dāng)要求蔡某承擔(dān)賠償責(zé)任。[案例5答案](1)國(guó)有獨(dú)資公司不設(shè)股東會(huì)合法。《公司法》第67條規(guī)定，國(guó)有獨(dú)資公司不設(shè)股東會(huì)，由國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)行使股東會(huì)職權(quán)。(2)該公司董事會(huì)的成員組成違反《公司法》。根據(jù)《公司法》第68條規(guī)定，董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有職工代表，根據(jù)《公司法》第70條規(guī)定，國(guó)有獨(dú)資公司的董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)、董事、高級(jí)管理人員，未經(jīng)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)同意，不得在其他有限責(zé)任公司、股份有限公司或者其他經(jīng)濟(jì)組織兼職。(3)上海子公司的破產(chǎn)責(zé)任應(yīng)由其獨(dú)自承擔(dān)。根據(jù)《公司法》第14條規(guī)定，公司可以設(shè)立子公司，子公司具有法人資格，依法獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。(4)監(jiān)事會(huì)的組成不合法。新公司法第71條規(guī)定：國(guó)有獨(dú)資公司監(jiān)事會(huì)成員不得少于5人，其中職工代表的比例不得低于1/3。[案例6答案](1)7個(gè)發(fā)起人中有4個(gè)住所地在境外的發(fā)起人不符合法律規(guī)定?！豆痉ā返?9條規(guī)定，設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國(guó)境內(nèi)有住所。而本題設(shè)立中的公司7個(gè)發(fā)起人中只有3個(gè)在中國(guó)境內(nèi)有住所，沒有超過半數(shù)或達(dá)到半數(shù)。(2)公司的注冊(cè)資本是8000萬元，其中7個(gè)發(fā)起人認(rèn)購(gòu)2500萬元不符合法律規(guī)定。根據(jù)公司法第85條，在募集設(shè)立的情況下，發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份不得少于公司股份總數(shù)的35％，而本案中發(fā)起人認(rèn)購(gòu)2500萬元，沒有達(dá)到35％的比例要求。該設(shè)立中的公司最多向社會(huì)公開募集的股份為5200萬元。(3)所有的出資必須是貨幣是不符合法律規(guī)定的。為了保證資本的確定和充實(shí)，公司法規(guī)定，發(fā)起人除可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資外，其他股東必須是貨幣出資。當(dāng)然，對(duì)作為出資的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或者土地使用權(quán)，必須進(jìn)行評(píng)估作價(jià)，核實(shí)財(cái)產(chǎn)，并折合為股份。不得高估或者低估作價(jià)。(4)發(fā)起人決定成立專門小組，自己發(fā)行股份不符合法律規(guī)定?！豆痉ā返?8條規(guī)定，發(fā)起人向社會(huì)公開募集股份，應(yīng)當(dāng)由依法設(shè)立的證券公司承銷，簽訂承銷協(xié)議。因此發(fā)起人是不能自己發(fā)行股份的。(5)認(rèn)股人在繳納股款后，在任何情況下，都不可以要求發(fā)起人返還股款是不符合法律規(guī)定的。因?yàn)楦鶕?jù)《公司法》第90條第2款的規(guī)定，發(fā)行的股份超過招股說明書規(guī)定的截止期限尚未募足的，或者發(fā)行股份的股款繳足后，發(fā)起人在三十日內(nèi)未召開創(chuàng)立大會(huì)的，認(rèn)股人可以按照所繳股款并加算銀行同期存款利息，要求發(fā)起人返還。(6)創(chuàng)立大會(huì)可根據(jù)需要，結(jié)合市場(chǎng)情況由發(fā)起人決定召開的時(shí)間是不符合法律規(guī)定的。因?yàn)椤豆痉ā返?0條第1款規(guī)定，發(fā)行股份的股款繳足后，必須經(jīng)依法設(shè)立的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資并出具證明。發(fā)起人應(yīng)當(dāng)自股款繳足之日起三十日內(nèi)主持召開公司創(chuàng)立大會(huì)。創(chuàng)立大會(huì)由發(fā)起人、認(rèn)股人組成?？梢?，創(chuàng)立大會(huì)的時(shí)間并不是完全由發(fā)起人決定的，發(fā)起人要根據(jù)法律規(guī)定在股款募足驗(yàn)資后的30日內(nèi)決定創(chuàng)立大會(huì)的召開時(shí)間。(7)如果公司不能設(shè)立，發(fā)起人和繳足股款的認(rèn)股人會(huì)共同承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任是不符合法律規(guī)定的。因?yàn)楣痉ㄒ?guī)定，股份有限公司的發(fā)起人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)下列責(zé)任：①公司不能成立時(shí)，對(duì)設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任；②公司不能成立時(shí)，對(duì)認(rèn)股人已繳納的股款，負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任；③在公司設(shè)立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，當(dāng)公司不能設(shè)立，應(yīng)由發(fā)起人承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，其他認(rèn)股人不承擔(dān)公司設(shè)立失敗的責(zé)任。[案例7答案](1)劉博、吳山巍不可以以勞務(wù)出資。根據(jù)《公司法》第27條規(guī)定，公司出資方式是不包括勞務(wù)出資的。而在合伙中可以用勞務(wù)出資。(2)根據(jù)《公司法》147條規(guī)定，本案中張?？梢該?dān)任董事；王東不再是國(guó)家公務(wù)員，故具備擔(dān)任董事資格。高偉原為某廠廠長(zhǎng)兼黨委書記，兩年前因?qū)υ搹S破產(chǎn)負(fù)有個(gè)人責(zé)任被免職，時(shí)間未經(jīng)過三年，不具備擔(dān)任董事的資格；劉博不符合《公司法》第147條第l款第(五)項(xiàng)的規(guī)定，因?yàn)轭}中并未注明其債務(wù)是否到期，具備擔(dān)任董事的資格；吳山巍因?yàn)橥刀愖飳儆凇缎谭ā贩謩t第三章“破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序罪”之一種，不具備擔(dān)任董事的資格。(3)趙杰可以成為新股東。根據(jù)《公司法》第44條第2款規(guī)定，公司可以采取吸收新股東的方式增加資本。因此，趙杰要成為新股東，必須經(jīng)代表2／3以上表決權(quán)的股東通過。(4)張海能夠轉(zhuǎn)讓股權(quán)。根據(jù)《公司法》第72條第2款的規(guī)定，張海已經(jīng)取得了全體股東的過半數(shù)同意(五位股東中有三人同意或視為同意，一人反對(duì))。王東作為股東，有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，但只是在同等條件下。而此時(shí)王東的出價(jià)不如高俊出價(jià)高，故張海可以依法轉(zhuǎn)讓出資。(5)高偉不能擔(dān)任公司的監(jiān)事。根據(jù)《公司法》第147條第1款第(三)項(xiàng)的規(guī)定，高偉原擔(dān)任某廠廠長(zhǎng)兼黨委書記，并對(duì)該廠的破產(chǎn)負(fù)有個(gè)人責(zé)任被免職尚未經(jīng)過三年。因此，高偉不能擔(dān)任監(jiān)事。(6)此名稱不能使用。我國(guó)有關(guān)企業(yè)名稱的命名規(guī)則，主要規(guī)定在《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》上。我國(guó)法律原則上采取真實(shí)主義。根據(jù)《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第11條、第12條、第13條，《公司法》第8條規(guī)定企業(yè)名稱應(yīng)由以下三部分組成：第一，字號(hào)或商號(hào)；二，行業(yè)或經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)；第三，組織形式。其中商號(hào)應(yīng)當(dāng)由兩個(gè)以上的字組成，并不得使用數(shù)字、外國(guó)或國(guó)際組織名稱、行政區(qū)域名稱等。為保證企業(yè)名稱在規(guī)定范圍內(nèi)享有專用權(quán)，企業(yè)名稱前還應(yīng)冠以所在行政區(qū)域名稱。非全國(guó)性企業(yè)并經(jīng)國(guó)家行政管理局登記，不得冠以“中國(guó)”、“中華”字樣。因此，王東為公司取的名字不符合法律的要求，故不能采用。[案例8答案](1)能夠成立，新公司法第26條規(guī)定：有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的最低限額為人民幣3萬元。(2)不符合。新公司法第27條：有限責(zé)任公司的股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等作價(jià)出資。全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的30%。本案中只有丙是以貨幣出資，但低于上述法律要求，因此不合法。(3)可以要求甲補(bǔ)足出資但不能要求甲承擔(dān)違約責(zé)任。新公司法第31條：有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)交其差額；公司設(shè)立時(shí)的其他股東對(duì)其承擔(dān)連帶責(zé)任。區(qū)別于第28條：股東不按規(guī)定繳納所認(rèn)繳的出資，應(yīng)當(dāng)對(duì)已足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。(4)無效。新公司法第72條：股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時(shí)，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意；不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)當(dāng)購(gòu)買該轉(zhuǎn)讓的出資，如果不購(gòu)買該轉(zhuǎn)讓的出資，視為同意轉(zhuǎn)讓。(5)不合法。新公司法185條規(guī)定的清算組的職權(quán)是：清理公司財(cái)產(chǎn)；通知或公告?zhèn)鶛?quán)人；處理與清算有關(guān)的公司未了結(jié)的業(yè)務(wù)；清繳所欠稅款；清理債權(quán)債務(wù)；處理公司清償債務(wù)后的剩余財(cái)產(chǎn)及代表公司參與民事訴訟活動(dòng)。清算期間內(nèi)，公司不具有完全法人能力，不能對(duì)外簽訂合同。[案例1] 某洗衣機(jī)廠庫(kù)存500臺(tái)優(yōu)質(zhì)名牌洗衣機(jī)。1994年7月3日洗衣機(jī)廠給天鵬商場(chǎng)發(fā)函詢問其是否愿意以750元的價(jià)格購(gòu)買，備有現(xiàn)貨，只要數(shù)量在500臺(tái)以下可保證供應(yīng)，限期在7天內(nèi)答復(fù)。天鵬商場(chǎng)恰逢本商場(chǎng)的洗衣機(jī)脫銷，急需進(jìn)一批洗衣機(jī)，在收函的第二天即7月6日遂回電稱愿意購(gòu)買400臺(tái)洗衣機(jī)，價(jià)格為每臺(tái)740元，并要求洗衣機(jī)廠送貨上門。洗衣機(jī)廠在接到天鵬商場(chǎng)的電文后，當(dāng)天回函稱愿意接受天鵬商場(chǎng)提出的價(jià)格條件，但因生產(chǎn)繁忙無法送貨上門，要求天鵬商場(chǎng)自己支付運(yùn)費(fèi)，自己到洗衣機(jī)廠提貨，并要求立即答復(fù)。天鵬商場(chǎng)接到回函后，因忙于購(gòu)進(jìn)其它貨物，將該函擱置一邊。時(shí)隔不久即1994年10月，洗衣機(jī)價(jià)格調(diào)整，上漲幅度為20％。天鵬商場(chǎng)組織車輛到洗衣機(jī)廠提貨，要求洗衣機(jī)廠按每臺(tái)740元的價(jià)格供應(yīng)洗衣機(jī)400臺(tái)。而此時(shí)洗衣機(jī)廠僅剩下庫(kù)存100臺(tái)，其它已經(jīng)售完。天鵬商場(chǎng)為此訴至法院，要求洗衣機(jī)廠履行合同并賠償損失。洗衣機(jī)廠則辯稱，它與天鵬商場(chǎng)的合同根本沒有成立，因此不存在承擔(dān)違約責(zé)任或履行合同問題。[問題](1)1994年7月3日洗衣機(jī)廠給天鵬商場(chǎng)發(fā)函的行為屬于何種性質(zhì)?(2)1994年7月6日天鵬商場(chǎng)給洗衣機(jī)廠回函的行為屬于何種性質(zhì)?(3)1994年10月底天鵬商場(chǎng)組織車輛到洗衣機(jī)廠提貨的行為屬于何種性質(zhì)?(4)洗衣機(jī)廠和天鵬商場(chǎng)的合同是否成立?本案如何處理? [案例2] A縣的甲公司與B縣的乙公司于2001年7月3日簽訂一份空調(diào)購(gòu)銷合同，約定甲公司向乙公司購(gòu)進(jìn)100臺(tái)空調(diào)，每臺(tái)單價(jià)2000元，乙公司負(fù)責(zé)在B縣代辦托運(yùn)，甲公司于貨到后立即付款。乙公司于7月18日在B縣的火車站發(fā)出了該合同的100臺(tái)空調(diào)，甲公司由于發(fā)生資金周轉(zhuǎn)困難，于7月19日傳真告知乙公司自己將不能履行合同，乙公司收到傳真后努力尋找新的買家，于7月22日與C縣的丙公司簽訂了該100臺(tái)空調(diào)的購(gòu)銷合同。合同約定：丙公司買下這100臺(tái)托運(yùn)中的空調(diào)，每臺(tái)單價(jià)1900元，丙公司于訂立合同時(shí)向乙公司支付定金10000元，在收到貨物后15天內(nèi)付清全部貨款；在丙公司付清全部貨款前，乙公司保留對(duì)空調(diào)的所有權(quán)；如有違約，違約方應(yīng)承擔(dān)合同總價(jià)款20％的違約金。乙公司同時(shí)于當(dāng)日傳真通知甲公司解除與甲公司簽訂的合同，鐵路運(yùn)輸公司在運(yùn)輸過程中于7月21日遇上泥石流，30臺(tái)托運(yùn)中的空調(diào)毀損。丙公司于7月26日收到70臺(tái)完好無損的空調(diào)后，又與丁公司簽訂合同準(zhǔn)備將這70臺(tái)空調(diào)全部賣與丁公司，同時(shí)丙公司以其未能如約收到100臺(tái)空凋?yàn)橛删芨敦浛?。[問題](1)乙公司在與甲公司的合同履行期滿前解除合同的理由是什么?在此解除的情形下，乙公司能否向甲公司主張違約責(zé)任?(2)遭遇泥石流而毀損的空調(diào)損失應(yīng)由誰承擔(dān)?為什么?(3)乙公司認(rèn)為丙公司拒付款違約，決定不返還定金并要求其支付36000元的違約金，其主張能否得到支持?為什么?(4)丙、丁公司所簽合同效力如何?為什么?[案例3] 南京巨利商貿(mào)有限責(zé)任公司與上海天達(dá)化工廠簽訂了一份供應(yīng)各類布匹50萬米的合同，由于當(dāng)時(shí)物價(jià)變化不大，不便于把價(jià)格定死，雙方在合同價(jià)款一欄中只寫了“待定”兩個(gè)字，交貨時(shí)間是2000年10月1日。2000年9月20日化工廠已將各類化纖布匹全部生產(chǎn)出來，于是電告巨利公司：“化纖布匹每米4元，25日前匯款至我賬戶上?！本蘩窘拥诫妶?bào)后，隨即向天達(dá)化工廠匯去20萬元作為第一期匯款，天達(dá)化工廠當(dāng)時(shí)也未提出異議。9月28日天達(dá)化工廠將生產(chǎn)好的50萬米各類化纖布匹裝車運(yùn)到巨利商貿(mào)有限責(zé)任公司所在地南京車站。巨利公司接到提貨通知單后大吃一驚，怎幺一年的訂貨一次全都送來了，公司倉(cāng)庫(kù)無法接納這幺多，但合同規(guī)定的交貨時(shí)間是2000年10月1日前，沒有理由拒收。此時(shí)又正逢該種化纖布匹暢銷，于是經(jīng)質(zhì)檢合格后全部收下并四處借倉(cāng)庫(kù)存放。由于巨利公司銷售渠道不暢貨物積壓嚴(yán)重。10月10日天達(dá)化工廠來電：“化纖布匹應(yīng)按9月28日市場(chǎng)價(jià)每米5元結(jié)算?！本蘩藤Q(mào)公司不同意，雙方發(fā)生糾紛。巨利商貿(mào)公司訴至法院，以天達(dá)化工廠提前交貨為由，要求天達(dá)化工廠退貨并賠償損失，天達(dá)化工廠則要求巨利商貿(mào)公司支付貨款并賠償損失。[問題](1)天達(dá)化工廠是否承擔(dān)提前交貨的責(zé)任?(2)該批貨物的價(jià)款如何確定?(3)該合同未規(guī)定違約責(zé)任，天達(dá)化工廠的要求是否合適? [案例4] 某年8月，甲向乙企業(yè)購(gòu)買中藥材一批。因需現(xiàn)款，甲找到丙銀行儲(chǔ)蓄專管員吳某要求貸款，稱幾日內(nèi)即可歸還并提出以其房產(chǎn)做抵押。吳某認(rèn)為該貸款期限短，沒有抵押也很安全，于是與甲商議后，由吳某出具一張金額為4萬元，期限為7天，利率9．6％的假貸款憑證交與甲。同年8月8日甲持此假憑證到乙企業(yè)提走價(jià)值42000元的中藥材。次日，乙企業(yè)負(fù)責(zé)人張某持此貸款憑證到丙銀行要求存款，吳某怕假貸款暴露，便在張某持有的030238號(hào)活期儲(chǔ)蓄存折(賬號(hào)12)上空上賬4萬元。張某存款同時(shí)取款1500元，吳某以自己的錢墊付此款以蒙蔽張某。同年8月15日張某持吳某所開空頭存折去銀行取款時(shí)，丙銀行其它工作人員查無此款，吳某做假行為暴露。后在單位領(lǐng)導(dǎo)的責(zé)令下，吳某在1987年底前向甲討回部分貸款交給了乙企業(yè)，但至訴訟發(fā)生時(shí)仍有15000元未收回。為此，乙企業(yè)訴至法院，要求丙銀行支付存款及利息并賠償經(jīng)濟(jì)損失。丙銀行則以貸款本身虛假，由此存款也虛假為由，拒絕向原告兌付存款，認(rèn)為原告只能找甲收款。[問題] 銀行對(duì)其職員超越職務(wù)代理權(quán)限辦理儲(chǔ)蓄業(yè)務(wù)的行為是否承擔(dān)責(zé)任?為什么?[案例5] 甲公司因轉(zhuǎn)產(chǎn)致使一臺(tái)價(jià)值1000萬元的精密機(jī)床閑置。該公司董事長(zhǎng)與乙公司簽訂了一份機(jī)床轉(zhuǎn)讓合同。合同規(guī)定，精密機(jī)床作價(jià)950萬元，甲公司于10月31日前交貨，乙公司在接貨后10天內(nèi)付清款項(xiàng)。在交貨日前甲公司發(fā)現(xiàn)乙公司的經(jīng)營(yíng)狀況惡化，通知乙公司中止交貨并要求乙公司提供擔(dān)保，乙公司予以拒絕。又過了一個(gè)月乙公司的經(jīng)營(yíng)狀況進(jìn)一步惡化，于是甲提出解除合同。乙公司遂向法院起訴。法院查明：(1)甲公司股東會(huì)決議規(guī)定，對(duì)精密機(jī)床的處置應(yīng)經(jīng)股東會(huì)特別決議；(2)甲公司的機(jī)床原由丙公司保管，保管期限至10月31日，保管費(fèi)50萬元。11月5日甲公司將機(jī)床提走并約定10天內(nèi)付保管費(fèi)，如果10天內(nèi)不付保管費(fèi)，丙公司可對(duì)該機(jī)床行使留置權(quán)?，F(xiàn)丙公司要求對(duì)該機(jī)床行使留置權(quán)。[問題](1)甲公司與乙公司之間轉(zhuǎn)讓機(jī)床的合同是否有效?為什么?(2)甲公司中止履行的理由能否成立?為什幺么?(3)甲公司能否解除合同?為什么? [案例6]甲、乙兩公司采用合同書形式訂立了一份買賣合同，雙方約定由甲公司向乙公司提供100臺(tái)精密儀器，甲公司于8月31日以前交貨，并負(fù)責(zé)將貨物運(yùn)至乙公司，乙公司在收到貨物后10日內(nèi)付清貨款。合同訂立后雙方均未簽字蓋章。7月28日，甲公司與丙運(yùn)輸公司訂立貨物運(yùn)輸合同，雙方約定由丙公司將100臺(tái)精密儀器運(yùn)至乙公司。8月1日，丙公司先運(yùn)了70臺(tái)精密儀器至乙公司，乙公司全部收到，并于8月8日將70臺(tái)精密儀器的貨款付清。8月20日，甲公司掌握了乙公司轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃避債務(wù)的確切證據(jù)，隨即通知丙公司暫停運(yùn)輸其余30臺(tái)精密儀器，并通知乙公司中止交貨，要求乙公司提供擔(dān)保；乙公司及時(shí)提供了擔(dān)保。8月26日，甲公司通知丙公司將其余30臺(tái)精密儀器運(yùn)往乙公司，丙公司在運(yùn)輸途中發(fā)生交通事故，30臺(tái)精密儀器全部毀損，致使甲公司8月31日前不能按時(shí)全部交貨。