【文章內(nèi)容簡介】 專家，哪個消費者能說清自己安裝的軟件是如何運行的，占用自己多少系統(tǒng)資源，會不會留有后門、會不會侵犯自己的隱私？ 按照《消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定，“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護”。那么，如果用戶為生活消費需要而購買、使用軟件產(chǎn)品，其權(quán)益自然也按照“消法”受到保護。也就是說，軟件產(chǎn)品的消費者無疑也是享有“知情權(quán)”的。 ? 根據(jù)上面的法律規(guī)定，軟件用戶可以向軟件廠商要求提供軟件的詳細情況，包括軟件的價格、生產(chǎn)者、用途、性能、有效期限、使用方法、占用系統(tǒng)資源大小、與系統(tǒng)的兼容性等詳細情況。對于在運行過程中，是否有損害用戶財產(chǎn)權(quán)利、隱私權(quán)利或造成系統(tǒng)損壞的可能，軟件廠商更應(yīng)當(dāng)如實地向消費者告知 軟件廠商的觀點 ? 軟件廠商對于上述看法并不以為然。他們也有自己的道理： 根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，經(jīng)營者享有商業(yè)秘密權(quán)。所謂商業(yè)秘密是指“不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取了保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！? 如果軟件廠商隨便將自己的產(chǎn)品詳細情況、技術(shù)參數(shù)告知消費者，消費者的“知情權(quán)”確實可以得到尊重，但是，誰能保證這些消費者中沒有競爭對手的密探？這種說法似乎也很有道理，并且有充足的法律根據(jù)。那么，如何解決消費者的“知情權(quán)”和軟件經(jīng)營者的“商業(yè)秘密”之間的沖突和矛盾呢？ 兩權(quán)相衡取其重 ? 黑龍江省哈爾濱市南崗區(qū)消協(xié)曾經(jīng)受理過這么一起投訴：患者張先生在某中醫(yī)院特診專家處看病，發(fā)現(xiàn)該專家所開處方的多味中藥名里，出現(xiàn)了奇怪的代號，患者取藥地點還不在專家所在的醫(yī)院。張先生由此發(fā)出質(zhì)疑：我到底吃的是什么藥？ 而該專家認為，該處方是他多年的心血，之所以在關(guān)鍵的幾味藥上“加密”，是怕看出門道的同行剽竊，商業(yè)秘密得不到保護。引人關(guān)注的是，圍繞這么一張“加密”的中藥處方，患者指責(zé)醫(yī)生用藥不告知成分，侵犯了自己的知情權(quán)；醫(yī)生說這是為了讓自己的商業(yè)秘密不受侵害。這個例子是個非常典型的“知情權(quán)”與“商業(yè)秘密”相沖突的案例。因為用藥是人命關(guān)天的大事，而如果藥方一旦泄露，是否導(dǎo)致老中醫(yī)的經(jīng)濟利益會受損？ ? ? 從某種意義上說，法律的調(diào)整過程是一個利益再分配的過程。商業(yè)秘密權(quán)保護的是商業(yè)秘密所有人的利益，知情權(quán)保護的是消費者等社會公眾的利益，前者為一己之利，后者為社會公眾之利，這是量的差別。 ? 另外，從性質(zhì)上說，前者保護的是經(jīng)濟利益，后者保護的是生命財產(chǎn)和數(shù)據(jù)的安全，這是質(zhì)的差別。所以無論是從量上，還是從質(zhì)上，立法和司法的天平都應(yīng)向消費者傾斜，優(yōu)先保護消費者的知情權(quán)。 ? 軟件是一種特殊的產(chǎn)品，它是要安裝于用戶的計算設(shè)備中，與其他軟件協(xié)同工作的。如果用戶未被告知重要軟件特性，而導(dǎo)致某個軟件出現(xiàn)問題，可能導(dǎo)致多個軟件出現(xiàn)問題，甚至出現(xiàn)系統(tǒng)崩潰、數(shù)據(jù)丟失等惡性事故。雖然各個軟件廠商一般都會在使用協(xié)議中規(guī)定免責(zé)條款，但根據(jù)新《合同法》相關(guān)規(guī)定，這種免責(zé)條款的效力本身就值得懷疑。 ? 因此，軟件廠商應(yīng)當(dāng)向消費者全面地告知其軟件的運行信息，尤其是軟件的安全信息、隱私保護信息和兼容性信息，否則就是侵犯了消費者的知情權(quán)。當(dāng)然，消費者有權(quán)利了解的僅是與自己的安全使用行為密切相關(guān)的軟件信息，而對于其他信息（例如軟件產(chǎn)品的源代碼、設(shè)計流程、模塊結(jié)構(gòu)及某些特殊設(shè)計），則應(yīng)當(dāng)尊重軟件廠商的合法權(quán)利，作為商業(yè)秘密予以保護。 旅游飯店“禁帶酒水”令是否違法 ? 從 2023年 5月 1日起，由中國旅游飯店業(yè)協(xié)會制定的《中國旅游飯店行業(yè)規(guī)范》開始實施。這部行業(yè)規(guī)范明確提出，“飯店可以謝絕客人自帶酒水和食品進入餐廳、酒吧、舞廳等場所享用，但應(yīng)當(dāng)將謝絕的告示設(shè)置于有關(guān)場所的顯著位置?！? ? 這部行業(yè)規(guī)范在頒布實施前后引起了各界廣泛爭議。消費者則認為，目前多數(shù)飯店的酒水價格高出正常價格好幾倍，這部行業(yè)法規(guī)的出臺實際上保護的是飯店在酒水上的暴利，是對消費者的傷害，違背了《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》。中國旅游飯店行業(yè)協(xié)會有關(guān)人士說，不許自帶酒水是國際飯店業(yè)的行規(guī)，盡管國內(nèi)有很多人不理解，但為了讓國內(nèi)飯店業(yè)與國際接軌，也為了保護飯店的利益，協(xié)會不會收回這項規(guī)定，而將堅決貫徹下去。 ? ? 觀點一：消費者與飯店的“酒水矛盾”根本原因在于酒水的高額利潤。因此，以與國際慣例接軌為由，謝絕消費者自帶酒水，是對國際慣例的一種曲解。另外，中國旅游飯店行業(yè)并沒有加入什么國際條款，也就沒有義務(wù)去遵循所謂的國際慣例。 《合同法》觀點 2； ? 觀點二：“禁帶酒水”令可以看作是行業(yè)法規(guī)對于國家法律的公然挑戰(zhàn)?！断ā罚ā吨腥A人民共和國消費者權(quán)益保護法》）顯然應(yīng)該高于行業(yè)性法規(guī)?！断ā返诰艞l明確寫道：“消費者有權(quán)自主選擇商品品種或者服務(wù)方式，自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項服務(wù)”。第十條也規(guī)定，消費者享有公平交易的權(quán)利。拒絕自帶酒水的行規(guī)顯然與此背離。 ? 《消費者權(quán)益保護法》第四條規(guī)定：經(jīng)營者與消費者進行交易，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則。 ? 飯店“謝絕客人自帶酒水”，這是強制性交易行為，違背了自愿和公平的原則，是無效的民事行為。盡管這是旅游行業(yè)的一個規(guī)范，但是旅游行業(yè)規(guī)范不能對抗在各行業(yè)具有普遍約束力的強制性法律規(guī)范。這些強制性法律規(guī)范包括《民法通則》、《合同法》、《消費者權(quán)益保護法》等。 ? 類似“禁止自帶酒水”之類的店堂告示，其實是一種在法律上無效的“格式條款” 。因為，該規(guī)定排除了侵犯了消費者的公平交易權(quán)和選擇權(quán)。 ? 《合同法》第三十九條規(guī)定，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)； ? 第四十條規(guī)定，提供格式條款一方免去其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。 肯定的觀點 ? 此類店堂告示的效力需依照相關(guān)法律加以認定，此類經(jīng)營行為不一定違法。在民法領(lǐng)域，民事行為的合法與否奉行“法無明文禁止即為合法”原則，即只要法律沒有禁止性規(guī)定，即視為合法。經(jīng)營者與消費者是平等民事主體，則經(jīng)營者對消費者禁帶酒水的經(jīng)營行為應(yīng)適用“法無明文禁止即為合法”原則進行分析。 ? 該規(guī)定沒有違反《價格法》 ? 明碼標(biāo)價是保障消費者交易選擇權(quán)和公平交易權(quán)的前提。依據(jù)我國價格法第 13條規(guī)定，實行明碼標(biāo)價是經(jīng)營者的基本法定義務(wù)。以“禁帶酒水”牌形式將其服務(wù)項目、條件及收費方式在經(jīng)營場所以足夠醒目的方式向消費者標(biāo)明，則酒店經(jīng)營者實行明碼標(biāo)價，沒有違反價格法。 ? 從合同法角度看，酒店經(jīng)營者標(biāo)示“禁帶酒水”牌向不特定消費者發(fā)出邀約邀請，其目的是將該告示內(nèi)容自動作為將要訂立合同的當(dāng)然條款，消費者要接受酒店提供的商品或服務(wù)則必須接受該條款。酒店經(jīng)營者以“禁帶酒水”牌方式明示其所附加的交易條件，無欺詐或強迫消費情形，則其行為不違反合同法的相關(guān)規(guī)定。 ? 從合同法角度看，酒店經(jīng)營者標(biāo)示“禁帶酒水”牌向不特定消費者發(fā)出邀約邀請，其目的是將該告示內(nèi)容自動作為將要訂立合同的當(dāng)然條款，消費者要接受酒店提供的商品或服務(wù)則必須接受該條款。酒店經(jīng)營者以“禁帶酒水”牌方式明示其所附加的交易條件，無欺詐或強迫消費情形，則其行為不違反合同法的相關(guān)規(guī)定。 ? 除非經(jīng)營者在明示此附加條件時強迫消費者進行消費或經(jīng)營者處于市場壟斷地位，否則消費者有在其他酒店消費的交易選擇權(quán)。故此標(biāo)示行為沒有損害消費者的選擇消費權(quán)，因此不違反消費者權(quán)益保護法第 9條和第 10條規(guī)定。 ? 從更深層次來說，市場經(jīng)濟就是契約經(jīng)濟，市場經(jīng)濟的基石就是契約自由。契約自由包含了選擇訂立合同對象的自由，甚至還包含了是否訂立合同的自由。如果法律對經(jīng)營者的經(jīng)營行為進行過多的干預(yù)，可能會扭曲市場經(jīng)濟的契約自由原則。 選擇權(quán) ?家住浦東靈巖南路的梁女士在家附近的一個大型美容連鎖商店辦理了一張價值 500元的美容卡，后發(fā)現(xiàn)該卡上注明“ ?? 本卡只能在以下三家門店使用 ?? ”“本卡一經(jīng)售出不得退換”兩項條款，梁女士認為不合理，要求解決 。 ? 點評：根據(jù)《合同法》第 40條的規(guī)定，具有下列情形之一的，格式合同條款無效：（ l）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的；（ 2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；（ 3）以合法形式掩蓋非法目的；（ 4）損害社會公共利益的；（ 5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的。格式合同中如有規(guī)定免除制定方的責(zé)任，加重對方的責(zé)任，或者排除對方主要權(quán)利的條款均無效。但該條款無效，不影響格式合同其他條款的效力。 “本卡一經(jīng)售出不得退換”該條款明顯屬于免責(zé)條款，排除了消費者的合法權(quán)利，應(yīng)為無效。此外，作為一家連鎖商店，限制門店使用范圍也屬侵犯了消費者的自主選擇權(quán)。 處理結(jié)果：經(jīng)調(diào)解，該美容店已做出了退卡處理 ?公平交易權(quán)： 消費者在購買商品或者接受服務(wù)時，有權(quán)獲得質(zhì)量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件，有權(quán)拒絕經(jīng)營者的強制交易行為。 ? 獲得賠償權(quán) ： ? 主體 第三人 購買者 使用者 服務(wù)接受者 消費者受傷有權(quán)獲得精神損害賠償 “賈國宇人身損害賠償 ”案 ? 1995年３月８日，１７歲的女孩賈國宇與家人及鄰居在位于北京市海淀區(qū)的春海餐廳聚餐時，發(fā)生卡式爐爆炸，導(dǎo)致賈國宇容貌被毀，并喪失３０％勞動能力。今后她還需治療等費用約５萬元至６萬元，再行手術(shù)費用１萬元，但治療后面部及雙手仍將遺留部分瘢痕難以消除。 春海餐廳使用的是北京國際氣霧劑有限公司生產(chǎn)的邊爐石油氣，龍口市廚房配套設(shè)備用具廠生產(chǎn)的卡式爐。經(jīng)鑒定，邊爐石油氣罐的爆炸是由于氣罐不具備盛裝邊爐石油氣的承壓能力引起，卡式爐也存在漏氣的可能性。為此，賈國宇向法院提起訴訟，要求損害賠償。 ? 北京市海淀區(qū)人民法院于 1997年３月 15日對本案做出判決：判令北京國際氣霧劑有限公司、龍口市廚房配套設(shè)備用具廠連帶賠償賈國宇治療費、營養(yǎng)品費、護理費、交通費、殘廢者生活自助具費、殘廢者生活補助費及今后治療費、殘疾賠償金總計 。氣霧劑公司承擔(dān)７０％的責(zé)任，廚房用具廠承擔(dān)３０％的責(zé)任。 ? 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