【文章內(nèi)容簡介】 是指按照法定程序，將原公司（企業(yè)）分立為兩個或兩個以上新公司（新企業(yè)）的法律行為。 企業(yè)的托管、承包以及租賃經(jīng)營，其性質(zhì)屬于委托合同、承包合同以及租賃合同。企業(yè)的托管經(jīng)營就是企業(yè)的資產(chǎn)管理人將該企業(yè)委托給有經(jīng)營能力的其他企業(yè)加以經(jīng)營；受托企業(yè)本著善良管理人的注意，管理、經(jīng)營該委托企業(yè)；對于由于經(jīng)營管理該企業(yè)而支出的費用，由委托人加以預付，或在委托事務完成之后向受托人支付；由于受托人經(jīng)營管理該委托事務而受到損害的，委托人應當承擔賠償責任；受托人有權(quán)請求委托人支付報酬，因為雖然委托合同一般為無償合同，但是企業(yè)之間的委托經(jīng)營合同則為有償合同。企業(yè)之間的承包經(jīng)營，實質(zhì)上是承包合同關(guān)系，受到有關(guān)法律、法規(guī)以及合同法原理的調(diào)整。企業(yè)承包經(jīng)營是企業(yè)的發(fā)包人為了一定的經(jīng)濟目的，在不改變企業(yè)的性質(zhì)和法人資格的情況下，將企業(yè)經(jīng)營權(quán)有期限地交由承包人行使，并由其交納承包費，完成一定的經(jīng)營目標的經(jīng)營方式。承包經(jīng)營合同從本質(zhì)上來講屬于承包人的企業(yè)經(jīng)營權(quán)設(shè)立合同，是一種準物權(quán)合同。承包權(quán)的性質(zhì)一般認為屬于用益物權(quán)，而企業(yè)承包經(jīng)營合同就是設(shè)立這一用益物權(quán)的法律行為。對于承包企業(yè)的財產(chǎn)，承包人有權(quán)對其進行占有、使用、收益，但是沒有處分權(quán)。處分權(quán)只能由承包企業(yè)的資產(chǎn)管理人或出資人（發(fā)包人）行使，除非承包合同中雙方已經(jīng)明確約定將處分權(quán)交由承包人行使。承包人的義務主要是按照約定的時間和數(shù)量向發(fā)包人交納一定的承包費用，未經(jīng)發(fā)包人同意不得將企業(yè)轉(zhuǎn)包給第三人經(jīng)營，同時還應當保持承包企業(yè)的財產(chǎn)不致減少或受到損失。承包人的權(quán)利主要是依照合同取得對企業(yè)的經(jīng)營權(quán)；在經(jīng)營中取得的收益除上繳發(fā)包人外，其剩余歸承包人所有。企業(yè)租賃合同是指作為出租人的企業(yè)資產(chǎn)管理人或投資人將企業(yè)租賃給承租人，承租人在租賃期限內(nèi)向出資人交納租金，并完成一定經(jīng)營目標的法律行為。根據(jù)企業(yè)租賃合同，承租人負有交納租金的義務，同時也負有未經(jīng)出租人同意不得將企業(yè)轉(zhuǎn)租給第三人經(jīng)營的義務。企業(yè)承租人的權(quán)利主要是對于企業(yè)進行占有使用收益。 企業(yè)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和企業(yè)出售從法律性質(zhì)上來講屬于權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同或買賣合同。買賣合同的標的物是作為一個整體的企業(yè)全部資產(chǎn)，這與一般的買賣合同以某一項物作為交易對象完全不同。企業(yè)整體出售的標的物是包括一個企業(yè)的有形財產(chǎn)、債權(quán)債務、知識產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)以及土地使用權(quán)、擔保物權(quán)、用益物權(quán)等全部財產(chǎn)，是一個整體概念。 可見，企業(yè)的改制從法律的角度來看，實際上是一個改制企業(yè)與其他參與改制的主體之間的權(quán)利義務關(guān)系重新調(diào)整的過程。這種調(diào)整，有利于企業(yè)擺脫困境，建立合理的行為機制，使企業(yè)重新煥發(fā)生機。 二、國有企業(yè)改制的產(chǎn)權(quán)分析對于什么是產(chǎn)權(quán)、產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容以及產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)，產(chǎn)權(quán)學派經(jīng)濟學家多有論述。其中三篇論文最具有代表性和說服力。他們分別是：H登姆塞茨的《關(guān)于產(chǎn)權(quán)的理論》、AA阿而欽的《產(chǎn)權(quán)：一個經(jīng)典注釋》以及EG菲呂博騰和S配杰威齊合著的《產(chǎn)權(quán)與經(jīng)濟理論：近期文獻的一個綜述》。 要理解產(chǎn)權(quán)的概念，首先必須了解產(chǎn)權(quán)理論的兩個前提性概念，他們是產(chǎn)權(quán)學派經(jīng)濟學家理論研究與邏輯推演的起點和基礎(chǔ)，或者稱為產(chǎn)權(quán)的理論的先設(shè)條件。這兩個前提性概念分別是：任何交易（交換）都是附著在物品上的權(quán)利的交易；權(quán)利束的概念。如登姆塞茨說：“當一種交易在市場中設(shè)定時，就發(fā)生了兩束權(quán)利的交換。權(quán)利束經(jīng)常附著在一種有形的物品或服務上。但是，正是權(quán)利的價值決定了所交換的物品的價值?！狈茀尾v和配杰威齊則認為：“任何物品的交換價值都取決于交易中所包含的權(quán)利束?！币虼擞械膶W者認為，所謂權(quán)利束，就是多種可以為其主人帶來不同利益的權(quán)利的集合；而產(chǎn)權(quán)就是“蘊藏在物品中或附著在物品上屬于主人并在交換中得到表現(xiàn)的權(quán)利束。產(chǎn)權(quán)的度量就取決于權(quán)利束的范圍和受到的約束以及它能給主人帶來的利益的程度?！?產(chǎn)權(quán)學派將產(chǎn)權(quán)分為完備的產(chǎn)權(quán)和不完備的產(chǎn)權(quán)。完備的產(chǎn)權(quán)是指一個物品所能包括的權(quán)利束，都集中由一個主體擁有，權(quán)利束集中而不分離。一項完備的產(chǎn)權(quán)包括：使用權(quán)、收益權(quán)、決策權(quán)以及讓渡權(quán)。使用權(quán)是指產(chǎn)權(quán)的主體在許可范圍內(nèi)以各種方式使用事物的權(quán)利；用益權(quán)是指在不損害他人的條件下產(chǎn)權(quán)主體可以享受從事物中所獲得的各種利益的權(quán)利；決策權(quán)即產(chǎn)權(quán)主體的改變事物的形狀和內(nèi)容的權(quán)利；而所謂讓渡權(quán)是指允許他人受讓或利用收益權(quán)或使用權(quán)的權(quán)利。產(chǎn)權(quán)學派所說的完備的產(chǎn)權(quán)與法學上的所有權(quán)在內(nèi)容上有相似之處。 而不完備的產(chǎn)權(quán)是指不同時具備上述使用、收益、決策和讓渡權(quán)的產(chǎn)權(quán)。不完備的產(chǎn)權(quán)與不獨立的產(chǎn)權(quán)在產(chǎn)權(quán)學派那里不是一回事，區(qū)分它們的標準是產(chǎn)權(quán)是否具有排他性和可轉(zhuǎn)讓性：不完備的產(chǎn)權(quán)是具有上述性質(zhì)的產(chǎn)權(quán)，而不獨立的產(chǎn)權(quán)則不具有排他性和可轉(zhuǎn)讓性，是殘缺的產(chǎn)權(quán)。獨立的產(chǎn)權(quán)是企業(yè)成為合格的市場主體的前提條件之一；它所強調(diào)的可轉(zhuǎn)讓性是與風險和激勵機制相聯(lián)系的。企業(yè)產(chǎn)權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性表現(xiàn)在企業(yè)有“被接管的危險”，風險是反面的激勵，對企業(yè)的經(jīng)營管理造成外部的壓力。因此不完備的產(chǎn)權(quán)類似于大陸法系中其權(quán)能與其本身分離的所有權(quán)。如我國經(jīng)濟體制改革初期提出的兩權(quán)（經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)）分離，后者就是所謂不完備的產(chǎn)權(quán)。 我國有的法學學者還根據(jù)產(chǎn)權(quán)學派的產(chǎn)權(quán)理論歸納出所謂“廣義的產(chǎn)權(quán)”的概念，即認為凡是別人“同意他以特別的方式行事的權(quán)利”（登姆塞茨語）都是產(chǎn)權(quán)。如在公共道路上不管是否擁擠都可以走路或行車的權(quán)利或者股份公司的股東在放棄了對出資的所有權(quán)并喪失了經(jīng)營的決策權(quán)和對雇員的監(jiān)督權(quán)以后，所享有的剩余索取權(quán)和對董事經(jīng)理的監(jiān)督權(quán)等，都屬于產(chǎn)權(quán)。 這樣就出現(xiàn)了一個無法在大陸法系的物權(quán)理論體系內(nèi)加以定義的權(quán)利：它不是完整意義上的所有權(quán)，也不是分離出部分權(quán)能的所有權(quán)。學者認為應當將它定性為股權(quán)，以維護大陸法系的體系和傳統(tǒng)。它完全是其他人同意某一法律主體以特別的方式行事的權(quán)利，雖然具有排他性和可轉(zhuǎn)讓性，但卻不是所有權(quán)。這種權(quán)利更為強調(diào)經(jīng)濟活動當事人的權(quán)益邊界，可以涵蓋完備的產(chǎn)權(quán)和不完備的產(chǎn)權(quán)兩種產(chǎn)權(quán)形式而仍有剩余。企業(yè)產(chǎn)權(quán)就是企業(yè)財產(chǎn)在運營中依據(jù)效率要求從所有權(quán)中分離產(chǎn)生出來的各項權(quán)利及其組合。在所有權(quán)的各項權(quán)能未能獨立化之前，產(chǎn)權(quán)是包容在所有權(quán)之中的；而在產(chǎn)權(quán)分化出來以后，所有權(quán)的內(nèi)容才作了減少或者采取了新的形式，而產(chǎn)權(quán)從此也才有了獨立的意義。至于股權(quán)的產(chǎn)生，也是所有權(quán)的一種替換形式或者轉(zhuǎn)化形式，盡管我們不能說股權(quán)的本質(zhì)就是所有權(quán)。 從產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學的角度，許多企業(yè)的改制行為屬于變更企業(yè)產(chǎn)權(quán)的行為。例如企業(yè)的托管、租賃、承包行為，都屬于企業(yè)的資產(chǎn)管理人將企業(yè)（資產(chǎn)）的占有權(quán)、經(jīng)營權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)等產(chǎn)權(quán)讓渡給第三人來行使，而資產(chǎn)管理人一般只保留最為根本性的產(chǎn)權(quán)即對于企業(yè)財產(chǎn)的處分權(quán)。至于企業(yè)出售或企業(yè)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓，則是屬于企業(yè)產(chǎn)權(quán)的變更乃至消滅，即由其他企業(yè)接受原有企業(yè)的全部或部分產(chǎn)權(quán)。企業(yè)的公司化改制和股份合作制則是一場產(chǎn)權(quán)的革命性變化：出資者將本來屬于自己所有的資金、設(shè)備等物以及自己享有的具有獨占性、排他性的知識產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、國有土地使用權(quán)等投資入股，作為該企業(yè)的資本之一；與此同時，投資者喪失了對以上物和權(quán)利等的所有權(quán)和其他權(quán)利，而換回的是股權(quán)；投入企業(yè)的資產(chǎn)則作為企業(yè)所有的財產(chǎn)，由企業(yè)加以處分。在此期間，原有的所有權(quán)轉(zhuǎn)變成了股權(quán)；原來由單一的所有權(quán)主體所控制或享有所有權(quán)現(xiàn)在由兩個或兩個以上的股東所享有；同時由于股份有限公司或有限責任公司中的經(jīng)理階層的存在，使得所有權(quán)的各項權(quán)能開始分化：股權(quán)、經(jīng)營權(quán)、決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)、監(jiān)督權(quán)等。這樣，明晰的產(chǎn)權(quán)開始獨立于所有權(quán)而在改制后的企業(yè)（公司）中形成。 企業(yè)的債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)，是指當企業(yè)的償債能力不足時，作為實際的剩余索取者的債權(quán)人自愿將其對企業(yè)的債權(quán)轉(zhuǎn)化為股權(quán)。債權(quán)和股權(quán)同屬產(chǎn)權(quán)范疇，他們代表著性質(zhì)不同的產(chǎn)權(quán)占用形式。在特定條件下，可以通過將債權(quán)轉(zhuǎn)化為股權(quán)的形式實現(xiàn)企業(yè)資產(chǎn)重組。對于債權(quán)人來說，債權(quán)轉(zhuǎn)化為股權(quán)意味著其固定收入被轉(zhuǎn)換成了與面臨困難的債務人共擔的風險，收益的不確定性大大增加。但是在企業(yè)資產(chǎn)重組的情況下，為了盤活不良債權(quán)，債權(quán)人將債權(quán)轉(zhuǎn)化為股權(quán)，可以使呆滯債權(quán)轉(zhuǎn)化為資產(chǎn)形態(tài)，解決了產(chǎn)權(quán)懸空狀態(tài)，因此對債權(quán)人來說是有利的。對負債企業(yè)來說，通過債轉(zhuǎn)股，可以使企業(yè)的債務負擔迅速緩解，同時增加股本，并使原債權(quán)人轉(zhuǎn)化為股東。新股東為了其投入的資產(chǎn)保值增值，往往會注入新的投資，使企業(yè)煥發(fā)生機。 總之，企業(yè)的改制至少在我國具有明晰原有產(chǎn)權(quán)、重新分配產(chǎn)權(quán)的作用，這樣可以調(diào)動企業(yè)與其他參與企業(yè)改制的市場主體的積極性、創(chuàng)造性，從而實現(xiàn)企業(yè)尤其是國有企業(yè)起死回生的目的。第三節(jié) 國有企業(yè)改制的理論背景毫無疑問，立法的完善對于保證我國企業(yè)改制的順利進行起到了相當大的作用。除了相應的立法完善以外，我國理論界對企業(yè)改制認識上的深入也為企業(yè)改制作了比較充分的準備。相對于立法而言，理論上的探討的深入似乎更能涉及到企業(yè)改制的一些實質(zhì)性的、根本性的問題。而且就實踐而言，理論往往走在立法的前面。改制中的許多問題首先都是在理論上有所突破或者有新的認識，然后就在實踐中進行嘗試，最后才上升為具有普遍約束力的條文。毫不夸張地說，在我國企業(yè)改制的早期，基本上是理論在指導。也正因如此，改革中才出現(xiàn)了多種復雜的階段。人們最初受對所有制認識上的限制，無法從實質(zhì)上探討國有企業(yè)改革的方式，而只能在當時的狀況下建議對國有企業(yè)進行“調(diào)整”，放權(quán)讓利、承包經(jīng)營、租賃經(jīng)營等就是典型表現(xiàn)。以鄧小平同志南巡講話和黨的十四大為標志，中國開始建立社會主義市場經(jīng)濟，理論界也開始對企業(yè)改制有了新的認識，這就推動了企業(yè)改制向縱深發(fā)展。具體而言，以下幾個基本理論問題認識上的變化，對我國企業(yè)改制起到了十分重要的作用。 一、對公有制的再認識在所有制范疇問題上的觀念更新，對國有企業(yè)的深化改革當然有重要意義，但在所有制問題上更新，決不僅限于這一方面，這涉及到三個問題，也需要正本清源，下面的分析將表明，其對國有企業(yè)的深化改革也有重要意義。這涉及如下問題： 1．公有制的內(nèi)涵。 如何認識公有制，首先是如何確定公有制的基本問題，對公有制一些模糊或錯誤的認識，是產(chǎn)生于沒有明確公有制的基本特征。公有制的基本特征包括互為表里的兩個方面，即主體的整體性或集合性和客體的不可分割。主體的整體性是指，公共的生產(chǎn)資料只屬于整體。它既不屬于整體中的個人，也不屬于整體中的局部，個人只是整體的“器官”或“成員”。 所謂客體的不可分割性，其前提是主體的整體性是穩(wěn)定的，主體的整體性不穩(wěn)固，它一旦瓦解客體必然要遭到分割。正因為如此，公有制才實現(xiàn)了人人對生產(chǎn)關(guān)系的同一和平等，但這決不是份額上的同一和平等。而是作為整體的器官或成員對整體的財產(chǎn)的關(guān)系同一和平等。不能籠統(tǒng)地把這種情況叫做歸屬模糊。歸屬模糊不模糊看立足點是什么，立足私有，則公有制就是歸屬模糊；立于公有，則財產(chǎn)只屬于集體，其歸屬就是十分明確。今天我們主張非公有制經(jīng)濟應和公有制經(jīng)濟共同發(fā)展，相應地國有經(jīng)濟的范圍可以而且應該調(diào)整，但這并不等于要改變公有制的基本屬性。公有制的這一基本屬性，甚至在西方國家都沒有受到懷疑。在那里國有財產(chǎn)主體就是國家，并未見有人提出每個公民都應該是所有者，也未見有人提出國家的財產(chǎn)量化到個人。在西方，這兩點所以未遭到異議，是由公有制的特定社會職能所決定的。國有經(jīng)濟的整體性和客體的不可分割性，國有經(jīng)濟就不能實現(xiàn)這一特定的社會職能。 但是在中國，在新形勢下公有制的基本特征卻受到了懷疑，產(chǎn)生了所謂公有制就應該是人人都是所有者，而實際上卻沒有做到人人都是所有者，這是公有制一切弊端產(chǎn)生的根源的認識。的確，現(xiàn)實中的公有制有許多弊端，但其產(chǎn)生的根源決非如此，而且真做到了人人都是所有者，就違背了公有制的基本屬性，而不是克服其弊端。人人都應該是所有者之論，其基本邏輯實質(zhì)上是：公有制的弊端是無法克服的，只有實行人人都是所有者，弊端才可克服。雖然其實質(zhì)上是主張私有化，但卻不這樣說。 至于主張將公有制改為共有制，與上說本質(zhì)上一樣，經(jīng)濟學家和法學家中都有持此見者。對于經(jīng)濟學家，因其視野中并不存在共有的法律特征問題，故其指的共有人就是按份所有者，就是人人都應該是所有者，這比較簡單。而對于法學家，就要討論一下共有的法律特征，才能把這一問題分析清楚。 根據(jù)民法理論，財產(chǎn)共有要以共有人之間的共有關(guān)系建立為前提。共有關(guān)系不是天然的，而是一定法律的結(jié)果，比如，夫妻的財產(chǎn)共同共有關(guān)系是婚姻行為的結(jié)果，合伙人之間的按份共有關(guān)系是合伙建立的結(jié)果，同時，共有關(guān)系也會隨一定法律行為而消滅。的確，共有的所有權(quán)是一個，而不是多個，共有是由共有人共同享有所有權(quán)，而不是每個共有人分別享有他那一份財產(chǎn)的所有權(quán)，而再形成共同所有。從這點看，好像共有并不違背公有制主體的整體性和客體的不可分割性的特征。但是這一切都以共有關(guān)系的存在為條件的，一旦通過一定的法律行為使得共有關(guān)系消滅，則主體的整體性就不存在了。再從客體的不可分割性來看，在共有關(guān)系存續(xù)的期間內(nèi)，客體固然不分為份額，但這只意味著份額是潛在地存在，一旦共有關(guān)系終止，份額立刻顯現(xiàn)，分割必將發(fā)生。因此，共有制之論，本質(zhì)上與人人都應該是所有者 之說是一樣的。 2．國家所有制的內(nèi)涵。 對這一問題，基本上有三種認識或態(tài)度： 第一種認識或態(tài)度是，應該把現(xiàn)實中的國家所有制當作未來的社會所有制和具體實現(xiàn)形式，應基本上按照社會所有制理念的要求來塑造它。但實際已證明了它是不成功的。于是，對于其不成功的原因，又有兩種解釋。一種是認為搞早了，即把應該在未來實行的東西硬搬到了今天，這脫離了中國的社會主義還處于初級階段的基本國情。另一種解釋是：由于社會所有制是與計劃經(jīng)濟那種資源配置方式緊密地聯(lián)系在一起的，而這種資源配置脫離實際，并非只對社會主義階段才存在，即使到了未來社會它也是脫離實際的，因此，社會所有制的模式不是搞早了的問題，而是在未來也不應該實行。 對這個問題筆者的認識是，按社會所有制模式搞的國家所有制的思路必須拋棄，因為實踐已經(jīng)證明了它不成功。這里應附帶解決一下全民所有制企業(yè)與國有企業(yè)改革的任務。這不僅是名稱問題，實際是企業(yè)性質(zhì)的定位問題。如果是全民所有制企業(yè)，從本質(zhì)上說是就不應該改革，也不應提出它與市場經(jīng)濟相容的問題，因為相容就否定了全民所有制的基本屬性。改革至多只應該實行所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離和企業(yè)的半獨立。如果是國有企業(yè)，才有可能提出深化改革以及與市場經(jīng)濟相結(jié)合的問題。 第二種認識或態(tài)度是，國家所有制就應該是國家所有制，國有經(jīng)