【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 程序內(nèi)嚴(yán)格按照程序去做，在西方罷工，需要所有工人投票，我們罷不罷工，50%以上投票以后，大家才能罷工，不是我想讓誰(shuí)罷工就罷工的。[何國(guó)玉]就是企業(yè)主想獨(dú)裁或者工會(huì)想獨(dú)裁都不可能。[常凱]都不可能，工會(huì)首先是民主制的這種群眾組織，否則行使不了權(quán)利。從德國(guó)來(lái)看，勞資矛盾這些既定或者現(xiàn)實(shí)的，承認(rèn)它的存在，找出解決的辦法，轉(zhuǎn)化這個(gè)矛盾，形成一種合力，形成一種動(dòng)力。我國(guó)從勞動(dòng)合同法開始制定的時(shí)候是94年，我國(guó)雇主自覺意識(shí)和管理理論層面的這種把握等等，還有工人的意識(shí)，還有一個(gè)過(guò)程，這些不是一下說(shuō)想學(xué)就能學(xué)的東西，但是作為一個(gè)目標(biāo)，對(duì)我們來(lái)說(shuō)有很多的啟示。[何國(guó)玉]這個(gè)勞動(dòng)合同法的頒布本身意義深遠(yuǎn)，我們暫時(shí)不去討論這個(gè)深遠(yuǎn)到什么程度，同時(shí)這樣一個(gè)勞動(dòng)法的頒布，也是給大家?guī)?lái)了很多的挑戰(zhàn)，同時(shí)挑戰(zhàn)也是機(jī)會(huì)。我想您剛剛談到很多問(wèn)題，可能我們的會(huì)員們應(yīng)該也很關(guān)心他們切身要去面對(duì)的一些具體的事情，一些工作上事情，我們一起看看他們有哪些問(wèn)題。我看您有一些意猶未盡談到剛剛的話題。[常凱]如果大家感興趣，我們可以更深入一些。[何國(guó)玉]我知道您特別愿意把好的思想和方法傳遞給別人的一個(gè)人。[常凱]其實(shí)我有很多的老板朋友，當(dāng)然我跟他們講，如果你僅僅想賺錢，我教不會(huì)你，但是你想做一個(gè)企業(yè)家，有更高的目標(biāo)去發(fā)展的話，我覺得我們可能有很多的話題來(lái)談。[何國(guó)玉]做一個(gè)真正優(yōu)秀甚至說(shuō)跨國(guó)企業(yè)。[常凱]對(duì)。[何國(guó)玉]大家如果有什么問(wèn)題需要和常凱老師交流的話，可以繼續(xù)提問(wèn)。我們整理好以后，再繼續(xù)和大家溝通。[何國(guó)玉]非常感謝剛才常凱老師跟我們的交流，讓我們體會(huì)到國(guó)家的安定，行業(yè)發(fā)展，整個(gè)就業(yè)環(huán)境的規(guī)范，會(huì)有利于身處其中的企業(yè)有更好的發(fā)展，作為企業(yè)家和HR我們期待更具有商業(yè)道德的更良性的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境出現(xiàn)。我看到很多會(huì)員朋友的問(wèn)題，第一個(gè)提問(wèn)是我們一位老會(huì)員，昵稱叫做智子，當(dāng)員工利益在企業(yè)單位受到損害，可以由企業(yè)里的工會(huì)主席負(fù)責(zé)人進(jìn)行溝通，以使勞方獲得正當(dāng)利益和權(quán)利，但是現(xiàn)階段，企業(yè)工會(huì)的主席和職代負(fù)責(zé)人都是企業(yè)任命，這些被任命的人員維護(hù)勞方利益時(shí)，要么不出頭，要么是直接倒向資方，無(wú)所作為，形同虛設(shè)，前不久央式二套經(jīng)濟(jì)與法當(dāng)中也提到某工會(huì)主席站出來(lái)為工人維權(quán)，但是居然被企業(yè)開除了，你們討論該勞動(dòng)合同法的時(shí)候，對(duì)這種實(shí)際情況是如何考慮的，勞方用什么方式根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況進(jìn)行彌補(bǔ)。這是代表勞方來(lái)提問(wèn)的。[常凱]現(xiàn)在我們這個(gè)法律，如果大家注意到，確實(shí)在多處提到工會(huì)在勞動(dòng)者訂立履行勞動(dòng)合同的時(shí)候，應(yīng)該提供指導(dǎo)。但是實(shí)際當(dāng)中，我們并不是所有的企業(yè)都有工會(huì)，并不是所有企業(yè)的工會(huì)都能夠代表工人去為他們的利益去做出一種努力或者一種爭(zhēng)取。在這種情況下，如果可以說(shuō)從兩方面來(lái)看，就是我們現(xiàn)在還沒有實(shí)現(xiàn)真正的以工會(huì)為代表的勞資關(guān)系集體調(diào)整的這樣的一種方式。剛剛這個(gè)提問(wèn)者，在這種情況下，首先工會(huì)發(fā)揮不了作用，勞動(dòng)者怎么辦？這是一個(gè)很現(xiàn)實(shí)的東西，應(yīng)該說(shuō)法律制定的，對(duì)于工會(huì)是一種原則方向性要求，真正要實(shí)現(xiàn)工會(huì)，工會(huì)應(yīng)當(dāng)幫助指導(dǎo)勞動(dòng)者與用人單位訂立勞動(dòng)合同，并與用人單位建立集體協(xié)商機(jī)制，維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益?，F(xiàn)在并不是在所有的企業(yè)都能實(shí)現(xiàn)，所有工會(huì)都按照這樣的要求去做，很多人可能認(rèn)為，這個(gè)法律給了工會(huì)很多權(quán)利，其實(shí)我覺得這只是一個(gè)方面。從另一方面來(lái)講，這個(gè)法律給工會(huì)明確加重了它的職責(zé)。職責(zé)和權(quán)利是不一樣的。職責(zé)的話，是一種義務(wù)，必須要去做的一種要求。現(xiàn)在工會(huì)達(dá)不到這種程度，這對(duì)于工會(huì)下一步自身改革，代表工人真正介入勞動(dòng)關(guān)系協(xié)調(diào)提出這樣一種要求。[何國(guó)玉]專門的工會(huì)負(fù)責(zé)人，那也只能說(shuō)從員工里產(chǎn)生，擔(dān)任工會(huì)的職責(zé)，還做其他的工作嗎？[常凱]我們工會(huì)兼職化的問(wèn)題很嚴(yán)重，許多工會(huì)主席是由人力資源管理的總監(jiān)或者主管或者副總來(lái)兼任，這種情況是不符合規(guī)定的。但是有一些黨委書記或者其他的黨的干部兼任的話，我覺得有合理性的方面，在企業(yè)發(fā)揮一定的作用。所以從體制上，恐怕就需要嚴(yán)格按照法律來(lái)辦。像剛剛這位朋友提出的問(wèn)題，如果工會(huì)不發(fā)揮作用怎么辦？工人應(yīng)該努力用法律自身維護(hù)自己的利益。這是勞動(dòng)合同法非常重要的一點(diǎn)，就是制定過(guò)程當(dāng)中，全面征求意見。[何國(guó)玉]如果企業(yè)沒有工會(huì)，就直接去仲裁，如果有工會(huì)，工會(huì)不給他出頭，也只能去仲裁。[常凱]可以的。[何國(guó)玉]現(xiàn)階段最能解決問(wèn)題的還是仲裁？[常凱]不光是仲裁，這個(gè)里面工人和企業(yè)也可以協(xié)商，協(xié)商不成的話，再仲裁，勞動(dòng)爭(zhēng)議，包括勞動(dòng)法律訴訟，成本都是比較高的。[何國(guó)玉]雙方成本都高。[常凱]我并不主張一有事就仲裁，有些人跟我咨詢，能不能通過(guò)打官司，我想能不能通過(guò)更平緩更和諧的方式來(lái)解決，比如協(xié)商，溝通。如果確實(shí)不行，最后再采取法律訴訟，這個(gè)是對(duì)工人來(lái)講。另外還有對(duì)企業(yè)來(lái)講，剛剛談到托馬斯的這個(gè)問(wèn)題，就是美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，這對(duì)于企業(yè)人力資源管理來(lái)說(shuō)，提供了一個(gè)機(jī)會(huì)，就是工會(huì)不發(fā)揮作用的情況下，你應(yīng)該發(fā)揮作用。[何國(guó)玉]人力資源應(yīng)該把握住這個(gè)機(jī)會(huì)。[常凱]這個(gè)里面我是站在更公正的，美國(guó)非常重要的一點(diǎn)，就是企業(yè)和工會(huì)競(jìng)爭(zhēng)，但是都在法律允許的環(huán)境和前提之下，如果工會(huì)不發(fā)揮作用，人力資源部門不能按照法律的問(wèn)題來(lái)做嗎？這樣對(duì)于整個(gè)企業(yè)組織形式會(huì)感到更貼近一些。而且這一點(diǎn)對(duì)企業(yè)并沒有壞處。這都在爭(zhēng)取自己的，人力資源之所以發(fā)展起來(lái)，覺得工會(huì)原來(lái)談判的方式還是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家，工會(huì)努力去做但是沒有效果的時(shí)候，工人不愿意付這么大的成本，但是我干脆跟著這邊不是更好，這樣一種競(jìng)爭(zhēng)，對(duì)于企業(yè)發(fā)展，對(duì)于人力資源完善，對(duì)于工會(huì)發(fā)揮作用都是有好處的。[何國(guó)玉]我覺得您這個(gè)提的非常重要。接下來(lái)的許雅兒，小野貓這些會(huì)員的問(wèn)題，我在這里就不請(qǐng)常凱老師您今天做答了，但是有一個(gè)王榮律師的問(wèn)題有一定的代表性，他問(wèn)的問(wèn)題是勞動(dòng)合同約定是在今后某一個(gè)時(shí)間才開始實(shí)際用工，按照該條規(guī)定，沒有實(shí)際用工就沒有建立勞動(dòng)關(guān)系，如果在約定的實(shí)際用工時(shí)間到來(lái)前，一方反悔不履行勞動(dòng)合同，這樣沒有建立勞動(dòng)關(guān)系，因一方反悔這種是否能追究違約一方的違約責(zé)任呢？不知道您有沒有注意到最近一個(gè)跨國(guó)企業(yè)，叫偉創(chuàng)力的企業(yè)，就是協(xié)議錄用一批大學(xué)生，是40人。但是大學(xué)生報(bào)名的時(shí)候，單方面撤銷了錄用的協(xié)議，這個(gè)就是不是像王榮律師問(wèn)到的問(wèn)題，是不是沒有開始正式的勞動(dòng)用工，但是這一條這個(gè)爭(zhēng)議是不是屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議？屬于的話，能不能用它來(lái)追究違約方的責(zé)任。[常凱]根據(jù)我們現(xiàn)在法律規(guī)定第七條規(guī)定，用工單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，沒有用工，就沒有建立，這一點(diǎn)很明確，沒有用工沒有建立，提起勞動(dòng)爭(zhēng)議顯然不適合，但是并不是說(shuō)法律不能解決這個(gè)問(wèn)題。[何國(guó)玉]它的這個(gè)勞動(dòng)合同約定是說(shuō)在以后某個(gè)時(shí)間開始用工，這種約定不屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議范疇？[常凱]對(duì)，在這個(gè)里面沒有形成勞動(dòng)關(guān)系，但是在這個(gè)里面可以作為違反合同的一種約定提起民事訴訟。那是另外一個(gè)訴訟。這個(gè)形式是不一樣的，勞動(dòng)法既涉及公法比如行政法，也涉及到私法，比如民法，交叉在一塊的。勞動(dòng)合同法的頒布，給律師提供了市場(chǎng)機(jī)會(huì)，但是我們律師是不是有能力真正對(duì)勞動(dòng)合同法真正把握住，能解釋好，能確實(shí)促進(jìn)這個(gè)法律的實(shí)施，而不是僅僅出現(xiàn)一些小技巧性的問(wèn)題去幫助企業(yè)或者幫助誰(shuí)來(lái)討工資的問(wèn)題，這個(gè)還需要進(jìn)一步做努力的。但是你剛剛提到另外一個(gè)問(wèn)題也很有意思。就是大學(xué)生三方協(xié)議，就是說(shuō)我想要你，你來(lái)我這，但是到時(shí)候你不去了，但是你耽誤了另外一個(gè)工作機(jī)會(huì)，如果這個(gè)機(jī)會(huì)成本很高怎么辦？和這個(gè)非常相似，就是我沒有上班，沒有上班就沒有形成勞動(dòng)關(guān)系，我只是約定，只是可能會(huì)形成，但是你作為民事關(guān)系的話，可以通過(guò)其他的途徑去解決這些問(wèn)題。[何國(guó)玉]如果大學(xué)生協(xié)議了要來(lái)，最后不來(lái)，企業(yè)也可以通過(guò)民事去解決這個(gè)問(wèn)題嗎？[常凱]也可以的，比如違約賠償?shù)膯?wèn)題。[何國(guó)玉]這里有一位會(huì)員昵稱叫做小俠客的會(huì)員問(wèn)：常教授你好，我的問(wèn)題是單位與勞動(dòng)者訂立的勞動(dòng)合同，雙方權(quán)利、義務(wù)應(yīng)是平等的，單位提出解除合約應(yīng)該給予勞動(dòng)者補(bǔ)償，作為勞動(dòng)者提出解除合約，根據(jù)勞動(dòng)法第31條勞動(dòng)合同法第37條提前解除合約，作為合同違約者是否也應(yīng)該承擔(dān)違約的責(zé)任。我非常認(rèn)同這個(gè)問(wèn)題，我自己昨天晚上很想向您提這個(gè)問(wèn)題，您能不能給我們解釋一下，既然雙方建立在平等自愿的基礎(chǔ)之上，簽訂這樣一個(gè)公平的勞動(dòng)合同協(xié)議，但是事實(shí)上這個(gè)協(xié)議里面又有一些非常不平等的條約。這個(gè)是不是已經(jīng)違反了咱們勞動(dòng)合同法最初的幾句話呢？[常凱]這個(gè)里面非常有意思了。[何國(guó)玉]第3條訂立勞動(dòng)合同應(yīng)該遵循合法、公平、平等、自愿、協(xié)商一致，誠(chéng)實(shí)、信用的原則，我認(rèn)為這不是一個(gè)公平和平等的原則，這個(gè)您怎么給我們解釋一下。[常凱]這個(gè)問(wèn)題，作為一個(gè)案例分析，看起來(lái)很簡(jiǎn)單，實(shí)際上涉及到整個(gè)勞動(dòng)法的一些特質(zhì)的問(wèn)題。勞動(dòng)合同法一些法律特征的問(wèn)題。也涉及到一些具體操作的一些問(wèn)題。首先，就這個(gè)問(wèn)題雙方應(yīng)該平等，比如雇主要解雇勞動(dòng)者，相當(dāng)多的這種限制條件，可能補(bǔ)償也好，調(diào)整工作也好，實(shí)在不行才解雇你等等這些，但是為什么勞動(dòng)者他想不干，提前30天只要通知你一下就可以了呢？這是不是一種不平等？就是你剛剛提到的問(wèn)題，很多朋友會(huì)有這樣的疑問(wèn)。這個(gè)里面就涉及到勞動(dòng)合同法的法律特點(diǎn)問(wèn)題。立法傾向問(wèn)題和立法技術(shù)上的問(wèn)題。作為國(guó)際上非常重要的一個(gè)就是叫做解雇限制，就是訂立了勞動(dòng)合同以后，老板隨便解雇是不行的，而且這種限制是對(duì)于民法的一種修正。如果是民事關(guān)系，我們訂了合同，這個(gè)合同有一方不同意就沒有履行，誰(shuí)都可以取消這個(gè)合同。但是勞動(dòng)關(guān)系，不能說(shuō)雇主不需要你，你走吧，那不行。為什么呢？因?yàn)檫@涉及到勞動(dòng)合同并不是一個(gè)單純經(jīng)濟(jì)事物，涉及到一方生存的問(wèn)題。如果我沒有這種工作，我將來(lái)生活就有問(wèn)題，對(duì)雇主是增值、保值、生產(chǎn)利潤(rùn)的問(wèn)題。在這個(gè)當(dāng)中，一個(gè)矛盾沖突是什么呢？是這個(gè)生存權(quán)和財(cái)富權(quán)發(fā)生沖突。生存權(quán)和財(cái)富權(quán)發(fā)生沖突的時(shí)候，生存權(quán)優(yōu)位是基本原則，先保住這個(gè)，所以勞動(dòng)法制定有解雇限制。在這一點(diǎn)上，就是勞動(dòng)者在辭職的時(shí)候，提前30天通知雇主就可以，這又涉及到另外一個(gè)問(wèn)題，勞動(dòng)是不能強(qiáng)制的，我在你這干活，并不是我給你的東西，而是我人身必須要從屬性，一旦建立勞動(dòng)關(guān)系以后，我跟你的關(guān)系，你如果是老板我是員工，我們就會(huì)成為經(jīng)濟(jì)關(guān)系，是一種人身關(guān)系，人身具有從屬性了。[何國(guó)玉]立法原則是保護(hù)弱者原則。[常凱]好多具體的原則，比如人