【文章內(nèi)容簡介】 議而提起的，還是違反該協(xié)議而提起的，都將發(fā)生在英格蘭。如果他們想到過這個問題，那么，決定由她提起的訴訟的后果的法律，也是她和孩子們將存在的地點(diǎn)的法律……既然英格蘭法必須得到適用，既然本案的爭議是，那個國家的法院是否會把提起一項(xiàng)離婚之訴視為對一項(xiàng)原來簽訂的分居協(xié)議的毀棄，該簡易判決就不應(yīng)作出……上訴庭和持別審期庭的判決，在其駁回起訴的范圍內(nèi)應(yīng)被推翻，發(fā)生于各法院的訴訟費(fèi)用亦應(yīng)重判。本案爭議須發(fā)回原審法院依本判決意見作進(jìn)一步審理。 [提示與討論]1．這是—個在美國有廣泛影響的著名判決。該判決由富爾德法官起草。他后來又于1963年起草了巴布科克訴杰克遜案的判決意見，成為“巴布科克系列”判例的開端判決。用英國國際私法著名學(xué)者的話來說，該系列判例構(gòu)成了美國國際私法的轉(zhuǎn)折點(diǎn)。從時間上說，本案判例于1954年作出，比巴布科克案早了近10年，是最早的采納和開創(chuàng)國際私法新理論的判決之一。在本案之前．紐約州法院已經(jīng)發(fā)布過采納新的國際私法理論的判例，但它們也是在不久前作出的。從內(nèi)容上看，本案判決淋漓盡致地表現(xiàn)了美國國際私法有關(guān)法律選擇問題的新思想和新方法，因而引起了廣泛的注意和討論。如果說，巴布科克系列判例在美國的國際私法領(lǐng)域引起了一場革命，則這場革命開端于本案的判決。2．在本案判決之前，紐約州法院在選擇合同準(zhǔn)據(jù)法時，除了在當(dāng)事人選擇了合同準(zhǔn)據(jù)法的情況下通常尊重當(dāng)事人的選擇之外，所采用的主要方法是《第一次沖突法重述》采納的方法．即首先把爭議定性為合同的成立、解釋和效力方面的爭議，或定性為合同履行方面的爭議，然后對前類爭議適用締約地法．對后類爭議適用合同履行地法。這是傳統(tǒng)的“合同爭議依締約地法”規(guī)則的變種。這類沖突規(guī)則被稱為“硬件的規(guī)則” (hard and fastrules)。其長處是有利于保證審理結(jié)果的確定性和可預(yù)見性，運(yùn)用上也比較簡便。本案的方法類似于；英國法院在當(dāng)事人未選擇法律時確定合同準(zhǔn)據(jù)法的方法，即二者都是由法官考察多種因素的靈活方法，但由本案判決表現(xiàn)出的方法與英國方法有許多不同點(diǎn)?，F(xiàn)對其作如下分析。3．英國法院化解決國際合同爭議時，試圖找出與整個合同關(guān)系具有最密切最真實(shí)聯(lián)系的國家的法律；本案的方法是，應(yīng)適用的法律是與特定的爭議(而不是整個合同)有最重要接觸(或者說最重要的聯(lián)系)的國家的法律，在本案中、從表面上看，合同(該分居協(xié)議)與英格蘭的接觸同與紐約州的接觸是比較均衡的；合同雙方的住所部在英格蘭，但合同訂立于紐約州，丈夫居住在紐約州，并打算繼續(xù)居住下去；丈夫的履約地在紐約州，妻子的履約地在英格蘭?？墒?，從哪一國與本案爭議具有最重要的接觸的角度分析，就會得出不同的結(jié)論。本案的爭議是，妻子在英格蘭提起分居之訴是否構(gòu)成毀棄合同，從而使妻于喪失依合同索取扶養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利？換言之，這是發(fā)生在夫妻之間的有關(guān)丈夫婚姻義務(wù)的爭議，從這個角度認(rèn)識，就應(yīng)把這樣一些接觸點(diǎn)以及決定其份量的因素也考慮在內(nèi)：雙方的婚姻關(guān)系的成立地、這個家庭生活的根據(jù)地、分居協(xié)議在紐約州訂立的偶然性(妻子是不得已而臨時來到紐約州的)、丈夫的履約地在紐約州的相對次要意義(為了向在英格蘭的妻子和孩子支付扶養(yǎng)費(fèi))等等。這樣—來，合同與英格蘭的接觸就顯得重要得多。4．本案中采用得另—種選擇法律的方法是利益分析方法。在采用這種方法時，法院須首先確定適用于案件爭議的有關(guān)國家的法律背后的政策是什么（或者說，該法律試圖達(dá)到的目的是什么），進(jìn)而確定通過對案件爭議適用法律，該國的政策能否得到貫徹（或者說，該法律的目的能否實(shí)現(xiàn)）；如果大案是肯定的，該國就有利益可言；如果其中一國有利益，另一國沒有利益，就適用有利益國家的法律。在本案中，爭議的問題是妻子違反分居協(xié)議而起訴是否會導(dǎo)致其不能再依分居協(xié)議主張權(quán)利的后果？依紐約州法，答案是肯定的，而依英格蘭法，答案是相反的。紐約州和英格蘭處理這類爭議的法律的目的，是為了調(diào)整本國的夫妻之間的關(guān)系，或者，是為了對在本國擁有住所的人提供保護(hù)。由于本案原、被告是一對英格蘭的夫妻，紐約州通過對該爭議適用其法律并不能實(shí)現(xiàn)這樣的目的，而英格蘭通過將其法律適用于該爭議卻有著重要的利益：一方面可以使本國的家庭關(guān)系得到調(diào)整，另一方面又可使本國的已婚婦女和孩子得到保護(hù)。正如富爾德法官所說，“在規(guī)定和支配這種義務(wù)方面，在確保該妻子和孩子得到實(shí)質(zhì)性的扶養(yǎng)，讓其生活得到維持方面，英格蘭擁有最重大的利害關(guān)系”。英國法院在確定合同準(zhǔn)據(jù)法時也運(yùn)用利益方法。比如在維他食品公司案中，由于適用英格蘭法——當(dāng)事人選擇的法律，并不違反法院地——新斯科舍省的法律，即與法院地的利益不相抵觸，該法律選擇被判有效。實(shí)際上，任何一國法院在選擇法律時都不可能不考慮和比較有關(guān)國家的利益。不過，英國和其他國家通常只是在其公共政策或反映其重大利益的強(qiáng)制性法規(guī)被涉及時才采用利益分析的力法。進(jìn)一步說，在多數(shù)情況下．各國僅考慮在適用外國法時不能以犧牲法院地的重大利益為代價，并不是把權(quán)衡不同國家的利益作為選擇法律的一般方法。5．除了采用權(quán)衡接觸點(diǎn)的方法和利益分析方法之外，本案法院對保護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)期望(justified expectation)也作了考慮。今天，保護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)期望在美同的沖突法理論上已發(fā)展成一條確定的法律選擇原則本著這一原則，法院在選擇適用于合同爭議的法律時，應(yīng)當(dāng)找出當(dāng)事人各方通過訂立合同而產(chǎn)生的期望是什么，這種期望是否合理和正當(dāng)；對于應(yīng)對合同條件的依賴而產(chǎn)生的正當(dāng)期望，應(yīng)通過適用認(rèn)可這種期望的法律予以保護(hù)。通常，當(dāng)合同雙方就合同或其某一條款的有效性發(fā)生爭議時，法院會推定，雙方在簽訂合同時，都期望該協(xié)議有約束力。因此，運(yùn)用這—原則通常會導(dǎo)致使合同或其某一條款有效的結(jié)果。在本案中，按通常的推定。原告公簽訂該分居協(xié)議時，既可期望被告將依該協(xié)議支付扶養(yǎng)費(fèi)．又應(yīng)想到自己一方也受該協(xié)議約束．因而無權(quán)對被告提起索要扶養(yǎng)費(fèi)的訴訟。與此同時，被告當(dāng)時自然會期望該協(xié)議能起到阻止原告起訴的作用。但富爾德認(rèn)為，原告沒有別理由預(yù)見，英格蘭法之外的其他法律會得到適用，而依英格蘭法，在本案的情況下，雙方關(guān)于不允許原告起訴的約定并不具有阻止原告再起訴的作用；因此，雙方在訂立該協(xié)議時并沒有這樣的共識：原告一旦起訴，就不能再依該協(xié)議主張權(quán)利；這樣，被告就沒有理由對這種不存在的“共識”產(chǎn)生依賴，也就沒有應(yīng)受保護(hù)的正當(dāng)期望可言。保護(hù)當(dāng)事人正當(dāng)期望的原則在英國早期的判決中巳得到運(yùn)用。1865年，英國樞密院司法委員會在審理伊比利亞半島——東方海運(yùn)公司案時就運(yùn)用了這一原則。該案原告乘被告———家英國的航運(yùn)公司的船前往毛里求斯，并將行李交給被告托運(yùn)。該行李在運(yùn)輸途中丟失。依貨運(yùn)合同中的免責(zé)條款，船方對乘客行李的丟失和損壞不負(fù)賠償責(zé)任。依英國法，該條款有效；依適用于毛里求斯的法國法，該條款無效。毛里求斯最高法院適用了法國法，判原告勝訴。被告將案件上訴至英團(tuán)樞密院。該院認(rèn)為，對于原告來說，如果明明知道合同中有一個免責(zé)條款，卻依然試圖訂立一個完全不同的合同，其中不包括那個如此重要的條款，他就是非善意的。最后，該委員會確認(rèn)，該免責(zé)條款有效。 6．本案中采用的三種選擇解決合同爭議的法律的方法：權(quán)衡不同的接觸點(diǎn)、分析和權(quán)衡不同國家的利益和保護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)期望，后來均被《第二次沖突法重述》采納并成為采納新的沖突法理論的州法院在選擇解決合同爭議的法律時運(yùn)用的最重要的方法。 該案引自：王軍主編：《國際私法案例教程》，中國政法大學(xué)出版社1999年版。識別問題： 馬爾多納多遺產(chǎn) [案由]一個西班牙國民，在西班牙擁有住所，死前在英國留下動產(chǎn)。西班牙政府依據(jù)西班牙法律要求以該死者唯一的和享有全部繼承權(quán)的繼承人的身份，請求英國法院準(zhǔn)許其成為該動產(chǎn)的管理人。英國財政部主張，該位于英國的動產(chǎn)應(yīng)作為無主權(quán)財產(chǎn)(bona vacantia)歸英國政府所有。 [審理]本案最初由遺囑檢驗(yàn)法院審理。該法院將本案爭議視為一般的遺產(chǎn)管理授權(quán)案，并判西班牙政府有無可爭議的成為該遺產(chǎn)的管理人的權(quán)利。此后，案件上訴至英國上訴法院?，F(xiàn)在、由巴納德(bamard)法官起草如下判決意見。[判決意見](巴納德法官首先指出，遺囑檢驗(yàn)法院真正關(guān)注的唯一問題授權(quán)準(zhǔn)為該遺產(chǎn)的管理人．并認(rèn)為西班牙國家應(yīng)獲得這一權(quán)利。他接著指出，根據(jù)《西班牙民法典》，在無人對遺產(chǎn)擁有繼承權(quán)的情況下，遺產(chǎn)由國家繼承。巴納德說，本案的根本問題在于：西班牙國家意在作為一個真正的繼承人取得該遺產(chǎn)，還是意在依王室的特權(quán)取得該財產(chǎn)。如果其意圖是前者，西班牙法律作為被繼承人的住所地法應(yīng)得到適用；如果其意圖是后者，英國法作為不動產(chǎn)所在地法應(yīng)得到適用，因而該遺產(chǎn)成為無主財產(chǎn)。巴納德還提到了西班牙法學(xué)家有關(guān)這一問題的不同觀點(diǎn)。此后，他接著寫道：在考察西班牙法律以便確定依西班牙法律、西班牙政府是否為一個真正的繼承人時，我接受西班牙有關(guān)繼承的觀念。因?yàn)樵谖铱磥?，在解決有關(guān)西班牙法律的問題時，運(yùn)用英國的觀念是錯誤的，甚至采用與西班牙有關(guān)繼承的觀念最相近的英國觀念也會導(dǎo)致混亂。根據(jù)我所看到的證據(jù)．西班牙政府依照西班牙法律是真正的繼承人，正如任何一個個人那樣。這方面的證據(jù)是令人滿意的。因此，其余有待考慮的問題僅僅是，是否存在某種與英國的公共政策相抵觸或與英國法相違背的東西，從而使這樣一種依外國法獲得的權(quán)利不能在英國法院強(qiáng)制執(zhí)行?關(guān)于上述問題，巴納德認(rèn)為并不存在與英國的公共政策或法律相違背從而妨礙西班牙政府獲得該權(quán)利的情況。他接著寫道：根據(jù)西班牙法律．西班牙國家是唯一的享有完全的繼承權(quán)的繼承人。因此，該被繼承人留在英國的財產(chǎn)并不是無主財產(chǎn)，而是屬于西班牙國家的財產(chǎn)。所以，我決定將遺產(chǎn)管理書發(fā)結(jié)西班牙國家依適當(dāng)方式授權(quán)的律師。[提示與討論]1．這是一個有關(guān)識別的沖突的案例。與一般的識別不同的是：在一般識別的案件中，法院并沒有面臨識別的沖突問題。所謂識別的沖突，指依法院地法識別會導(dǎo)致一種結(jié)果，依準(zhǔn)據(jù)法識別會導(dǎo)致另一種結(jié)果。如下文所述．解決識別沖突的方法有許多種，本案是一個依準(zhǔn)據(jù)法識別的案例。依準(zhǔn)據(jù)法識別的步驟是：(1)依法院地的程序法對訴訟的性質(zhì)進(jìn)行初步確定；(2)找出應(yīng)采用的沖突規(guī)則；(3)找出準(zhǔn)據(jù)法；(4)依準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行識別；(5)進(jìn)一步確定應(yīng)適用的沖突規(guī)則；(6)選擇處理爭議的實(shí)體法；(7)依該實(shí)體法作出判決。在本案中．法律選擇的步驟是：(1)西班牙政府以繼承人的身份要求繼承該動產(chǎn)，故爭議的性質(zhì)屬于動產(chǎn)繼承問題。(2)動產(chǎn)繼承依被繼承人生前的住所地法。這是沖突規(guī)則。(3)本案被繼承人的住所地在西班牙，故準(zhǔn)據(jù)法是西班牙法律。(4)依西班牙法律，本案問歷屆繼承問題，因?yàn)閷τ谶@種無主財產(chǎn)可以由國家繼承。這是依準(zhǔn)據(jù)法識別。(5)進(jìn)一步確定的沖突規(guī)則依然是．動產(chǎn)繼承依被繼承人生前的住所地法。(6)處理本案爭議的實(shí)體法是西班牙法律。(7)依西班牙法律．西班牙國家在本案情況下有權(quán)繼承該遺產(chǎn)。根據(jù)沃爾夫在討論這種識別時的舉例，在本案這樣的案件中，如果被繼承人的住所地在奧地利或土耳其．財產(chǎn)將歸英國國家所有。理由是，依該兩國的法律，本案中的財產(chǎn)將作為無主財產(chǎn)收歸國有；國家不是作為繼承人取得該財產(chǎn)．而是作為主權(quán)者依權(quán)力取得這些財產(chǎn)。在這種情況下，依準(zhǔn)據(jù)法識別的結(jié)果是，該財產(chǎn)屬無主財產(chǎn)。無主財產(chǎn)的處理依財產(chǎn)所在地法，即英國法。依英國的實(shí)體法，該財產(chǎn)應(yīng)由英國國家收歸國有。2．根據(jù)國際私法學(xué)者主張的法學(xué)理論，識別的方式包括：(1)依法院地法識別。(2)依準(zhǔn)據(jù)法識別。(3)依分析法理和比較法(analytical jurisprudence and parative law)識別。主張這種方法的典型代表是英國學(xué)者貝克待(beckett)。根據(jù)他的主張，識別應(yīng)依照分析法理進(jìn)行。分析法理指“法律的一般科學(xué)(general science of law)，是進(jìn)行比較法研究的結(jié)果。通過這樣的研究獲取的被公認(rèn)得到普遍適用的實(shí)體法上的一般原則構(gòu)成分析法理的內(nèi)容”。(4)一級和二級識別。這種學(xué)說的倡導(dǎo)者把識別分成一級識別，(parimary characterisation)和二級識別(secondary characterisation)。一級識別指“將案件爭議劃歸于其隸屬的正確的法律范疇”，或者“把事實(shí)歸類于法律范疇項(xiàng)下”。二級識別是“對準(zhǔn)據(jù)法的界定和運(yùn)用”。兩者之間的區(qū)別是，一級識別發(fā)生于準(zhǔn)據(jù)法確定之前，二級識別發(fā)生于準(zhǔn)據(jù)法確定之后。這是英國學(xué)者羅伯遜的觀點(diǎn)。他特別指出，為了實(shí)際操作上的方便而不是出于邏輯上的考慮，一級識別(從屬于