【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 其復(fù)雜，不能一概而論?！　?．管制與壟斷　　管制雖然有可能形成壟斷，但不必然，有時(shí)二者甚至毫不相干。政府管制的領(lǐng)域較為廣泛，且處于不斷變動(dòng)的過程之中。通常，政府管制包括經(jīng)濟(jì)性的和社會(huì)性的兩個(gè)方面，前者基于經(jīng)濟(jì)目的（如經(jīng)濟(jì)效率、有效競(jìng)爭(zhēng)），后者則主要考慮社會(huì)目標(biāo)（如消費(fèi)安全、環(huán)境保護(hù)）。有可能導(dǎo)致壟斷的，僅僅是對(duì)特定行業(yè)的經(jīng)濟(jì)性規(guī)制，而非全部?！　〗?jīng)濟(jì)性管制通常存在于自然壟斷行業(yè)和信息嚴(yán)重不對(duì)稱的行業(yè)，前者如石油開采、電力、電信等行業(yè)，后者如銀行與保險(xiǎn)業(yè)。自然壟斷行業(yè)由其網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)、成本次可加性等特征決定，政府管制通常會(huì)將效率目標(biāo)置于首位，并因此嚴(yán)格控制經(jīng)營(yíng)者數(shù)量，結(jié)果維持了這一行業(yè)的壟斷局面；對(duì)信息不對(duì)稱行業(yè)的管制則重在維護(hù)交易安全與公平，管制措施盡管也強(qiáng)調(diào)準(zhǔn)入限制，但更重視準(zhǔn)入之后的產(chǎn)量、質(zhì)量、價(jià)格及行為等方面的控制。這就是為什么石油開采、電力、電信、鐵路、供水、供電與銀行、保險(xiǎn)等在我國同屬高度管制的行業(yè)，卻有些屬于壟斷行業(yè)有些仍處于高度競(jìng)爭(zhēng)之中的重要原因?！　∩鐣?huì)性管制主要為了解決健康、安全與環(huán)境問題，[29]這些問題通常因外部性引起，而外部性存在于各種行業(yè)與場(chǎng)合，所以與經(jīng)濟(jì)性管制不同的是，社會(huì)性管制不以特定行業(yè)為對(duì)象，而是為實(shí)現(xiàn)一定的社會(huì)目標(biāo)，實(shí)行跨行業(yè)、全方位的管制。這決定了社會(huì)性管制不可能使得某一行業(yè)形成壟斷，即使基于社會(huì)目標(biāo)而實(shí)行準(zhǔn)入控制，一般也僅要求被準(zhǔn)入者具備一定的資質(zhì)或能力，而不會(huì)限制準(zhǔn)入者數(shù)量。例如，為了確保食品安全，食品行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入制度很嚴(yán)格，但食品行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)異常充分?！　∷钥偟膩碚f，只有政府對(duì)自然壟斷行業(yè)的經(jīng)濟(jì)性管制有可能導(dǎo)致這一行業(yè)的壟斷，對(duì)信息不對(duì)稱行業(yè)的經(jīng)濟(jì)性管制以及社會(huì)性管制一般與壟斷沒有關(guān)聯(lián)。銀行在各國都屬于政府管制的行業(yè)，但銀行業(yè)壟斷在各國都不常見。　　2．管制與反壟斷法　　管制與反壟斷都是政府救治市場(chǎng)失靈的重要手段，盡管二者的最終目標(biāo)都是保護(hù)和擴(kuò)大經(jīng)濟(jì)和社會(huì)福利，但其建立的直接目標(biāo)和基本任務(wù)是不相同的，所以二者之間的沖突在所難免。反壟斷法的直接目標(biāo)在于促進(jìn)自由競(jìng)爭(zhēng)，而政府管制常常不同程度地抑制或取代了自由競(jìng)爭(zhēng)。所以在歷史上，受管制的產(chǎn)業(yè)以及政府管制行為本身是否需要接受反壟斷法審查一直爭(zhēng)論不休。二者關(guān)系的基本歷史脈絡(luò)是：最初的政府管制被看作是“政府命令對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的明顯取代”，[30]管制與反壟斷法各自為政，受管制的行業(yè)及政府管制行為得到了反壟斷法的一般豁免；但隨著經(jīng)濟(jì)和技術(shù)的發(fā)展，以及“可競(jìng)爭(zhēng)理論”和“管制捕獲理論”的興起，人們對(duì)管制及管制下的產(chǎn)業(yè)提出質(zhì)疑，進(jìn)而使得反壟斷法逐漸深入到管制領(lǐng)域。　　從反壟斷法自身看，管制領(lǐng)域需要接受反壟斷法審查的理論基礎(chǔ)是反壟斷法在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的“一般法”或“原則法”屬性，也即通常所稱的“經(jīng)濟(jì)憲法”地位。由于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)具有普遍價(jià)值，政府通過管制而欲實(shí)現(xiàn)的價(jià)值一般不得消除或限制競(jìng)爭(zhēng)，因而作為一般法的反壟斷法原則上就被賦予了適用于一切經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的法律地位。[31]這是原則，管制領(lǐng)域也應(yīng)如此，可是，但凡原則都有例外。是否管制領(lǐng)域的一切行為、活動(dòng)都可以納入反壟斷法的框架？　　反壟斷法作為一般法，就有與之相對(duì)的“特別法”。反壟斷法適用于所有經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，確立一般性的競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則，而政府管制則集中于某一個(gè)行業(yè)、某個(gè)環(huán)節(jié)或某個(gè)問題，在這些行業(yè)、環(huán)節(jié)或問題上也可能涉及競(jìng)爭(zhēng)問題。相對(duì)于反壟斷法來說，管制法如涉及競(jìng)爭(zhēng)問題的，當(dāng)為“特別法”。我國臺(tái)灣地區(qū)普遍觀點(diǎn)認(rèn)為，“公平交易法就規(guī)范競(jìng)爭(zhēng)行為之事務(wù)，屬于一般法，至于其他基于特定目的而訂定之法律，其中涉及競(jìng)爭(zhēng)行為事務(wù)者，在該特別法之規(guī)范范圍內(nèi)，自應(yīng)屬競(jìng)爭(zhēng)行為事務(wù)之特別法”。[32]特別法以一般法為基礎(chǔ)，通常需要遵守一般法的要求，但當(dāng)其對(duì)特定問題的規(guī)定與一般法不一致時(shí)，按照法律適用的一般原理，應(yīng)以“特別法優(yōu)于一般法”的原則處理。也即說，管制法可能作出與反壟斷法要求不一致的規(guī)定，這種規(guī)定因具有特別法屬性，往往能得到反壟斷法的豁免。[33]　　所以說，反壟斷法盡管可以適用于管制領(lǐng)域，但這種適用可能因特別法的優(yōu)先效力而受到限制。一方面，如果受管制企業(yè)的某些行為看似壟斷，但基于特別法的授權(quán)，則不能以反壟斷法禁止之。典型例子是，國家對(duì)某些領(lǐng)域商品或服務(wù)價(jià)格實(shí)行政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)，這樣從形式上看，供應(yīng)該種商品或服務(wù)的企業(yè)之間就不會(huì)有價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)，如各大商業(yè)銀行存貸利率基本一致，這類行為就不能認(rèn)為屬于壟斷。另一方面，就管制行為本身來說，其屬于政府行為，各國反壟斷法一般適用于政府行為，故管制行為不能當(dāng)然地獲得反壟斷法豁免，但特別法的優(yōu)先效力也會(huì)對(duì)反壟斷法適用于管制行為產(chǎn)生制約效果。在現(xiàn)代法治框架內(nèi)，政府管制行為也會(huì)有法律依據(jù)，往往得到了最高立法機(jī)關(guān)以法律方式的明確授權(quán)，反壟斷法對(duì)這類包含有最高立法機(jī)關(guān)明確意圖的管制行為基本沒有約束力。原因很簡(jiǎn)單，這類行為即便不合理地產(chǎn)生了壟斷，也會(huì)被視為國家壟斷而作為反壟斷法的適用除外或豁免。例如，一國的中央立法機(jī)關(guān)完全可以頒布法律使得某些行業(yè)直接不適用反壟斷法。美國國會(huì)就曾頒布Mc CarranFerguson Act排除了保險(xiǎn)業(yè)、頒布Federal Aviation Act排除了航空業(yè)的反托拉斯法適用。我國也有相關(guān)規(guī)定，如《煙草專賣法》明確規(guī)定了煙草專賣制度。這事實(shí)上是以法律形式在煙草領(lǐng)域排除了競(jìng)爭(zhēng)，是立法機(jī)關(guān)的限制競(jìng)爭(zhēng)行為，但是由于《煙草專賣法》同《反壟斷法》具有相同等級(jí)，其關(guān)于限制競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)定應(yīng)被視為特別法，故不能認(rèn)為違反了《反壟斷法》?！　∫陨鲜鼋Y(jié)論來反觀銀行業(yè)，不難發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)行關(guān)于銀行業(yè)管制的相關(guān)制度也很難按照反壟斷法的規(guī)則來進(jìn)行審查，因?yàn)檫@些管制制度基本有明確的法律依據(jù)。例如，《商業(yè)銀行法》明確規(guī)定，設(shè)立商業(yè)銀行需要銀監(jiān)會(huì)審批；現(xiàn)實(shí)中中國人民銀行及銀監(jiān)會(huì)的各項(xiàng)管制措施也基本出于《中國人民銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》的授權(quán)。所以，如果非要說銀行業(yè)壟斷，這種壟斷也非銀行自身的壟斷，而是國家壟斷。試圖將銀行業(yè)管制納入反壟斷法審查框架，或期望反壟斷法來破除銀行業(yè)的高度管制屬性，都是不切實(shí)際的幻想?！　‘?dāng)然，在提出管制法作為特別法的優(yōu)先適用效力及反壟斷法的適用限制時(shí)，還要注意這一結(jié)論的具體語境。具體而言，需要注意兩個(gè)問題：　　第一，特別法優(yōu)先適用有明確的前提，即一般法與特別法在效力等級(jí)上處于同一層次。我國《立法法》第83條明確規(guī)定，只有“同一機(jī)關(guān)”制定的法律規(guī)范，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，才優(yōu)先適用特別規(guī)定。據(jù)此，對(duì)不同層級(jí)之間的法律沖突，如行政法規(guī)與法律不一致或部門規(guī)章與行政法規(guī)不一致，是不可能優(yōu)先適用下位法的。在我國，《反壟斷法》是最高立法機(jī)關(guān)制定的法律，因此，只有最高立法機(jī)關(guān)可以在特殊行業(yè)中確立與反壟斷法不一致競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則，其他法律文件如果違背反壟斷法的規(guī)定，相關(guān)主體基于這一規(guī)定而從事了壟斷行為，是無法得到反壟斷法豁免的?！　∵@里還有一個(gè)特殊問題，國務(wù)院可不可以在行政法規(guī)中作出與反壟斷法不一致的規(guī)定，或直接作出相關(guān)行政決定？按照特別法優(yōu)先適用的前提，行政法規(guī)不可能是法律的特別法，故無法優(yōu)先適用。但在我國，根據(jù)憲法規(guī)定，國務(wù)院是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，是最高國家行政機(jī)關(guān)，國務(wù)院所行使的職權(quán)都是帶有全局性的，其發(fā)布法律規(guī)范性文件或作出行政決定，即使具有限制競(jìng)爭(zhēng)效果，也屬國家行為，反壟斷法是無法審查的。[34]　　第二，盡管反壟斷法審查管制制度的空間有限，但如果管制機(jī)關(guān)不合理地執(zhí)行管制制度，則可能不符合反壟斷法要求。根據(jù)前面分析，管制行為得到反壟斷法豁免的前提是管制行為能明確體現(xiàn)國家意圖，具體表現(xiàn)為得到最高立法機(jī)關(guān)或最高行政機(jī)關(guān)許可，如果管制機(jī)關(guān)以管制之名，違背上述意圖從事所謂的管制行為，自然不能得到反壟斷法豁免。有學(xué)者甚至認(rèn)為，只有在國會(huì)立法明確許可的情況下，反壟斷法才不適用于政府管制行為，而管制機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)的情況，并不能當(dāng)然地排除反壟斷法的適用。[35]我國商業(yè)銀行準(zhǔn)入審批中的問題可能就在于此。立法中雖已明確取經(jīng)濟(jì)需求測(cè)試及數(shù)量限制的要求，但現(xiàn)實(shí)中的銀行準(zhǔn)入還明顯有數(shù)量限制。同時(shí)，由于缺乏明確的實(shí)質(zhì)權(quán)衡因素的規(guī)定，銀監(jiān)會(huì)在審查商業(yè)銀行設(shè)立申請(qǐng)時(shí)的自由裁量權(quán)幾乎不受控制——它既可以批準(zhǔn)上百家城市商業(yè)銀行，也可以擋住想進(jìn)入銀行業(yè)的民間資本。理論上，對(duì)這種所謂的“玻璃門”現(xiàn)象，反壟斷法完全可以從是否存在“濫用行政權(quán)力排除、限制競(jìng)爭(zhēng)”角度來對(duì)銀監(jiān)會(huì)行為予以審查?！　∥?、控制途徑：放松管制而非反壟斷　　既然銀行暴利的制度根源在于管制而非壟斷，而管制與反壟斷作為國家管理經(jīng)濟(jì)的兩種手段，具有相對(duì)獨(dú)立性及各自管理范圍，試圖以反壟斷法來審查管制行為，效果是極其有限的，那么，控制銀行暴利的途徑就應(yīng)該是放松管制而非反壟斷。　?。ㄒ唬┓潘晒苤频幕痉矫妗　》潘晒苤频氖滓胧┦峭卣谷谫Y渠道。我國現(xiàn)實(shí)情況是，一方面是旺盛的社會(huì)融資需求，另一方面銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)幾乎“壟斷”了融資渠道。這種供需矛盾不僅使得銀行穩(wěn)收暴利，更使得廣大中小微型企業(yè)無法從正規(guī)途徑獲得資金支持。改變這種不合理現(xiàn)狀就需要拓展融資渠道，降低銀行間接融資在整個(gè)社會(huì)的資金配給中的比例，當(dāng)務(wù)之急是適度賦予民間金融合法地位。這已是社會(huì)共識(shí)。因?yàn)橥卣谷谫Y渠道不僅是解決銀行暴利問題的最徹底方法，更能為中小微型企業(yè)的發(fā)展及時(shí)“輸血”?！　》潘晒苤频牡诙€(gè)方面是確保管制機(jī)構(gòu)審批權(quán)的理性行使。我國當(dāng)前銀行設(shè)立之難，更多地可能并非銀行市場(chǎng)準(zhǔn)入制度本身之過，而是審批機(jī)關(guān)即銀監(jiān)會(huì)對(duì)銀行設(shè)立的審批過于慎重。對(duì)民間資本來說，銀監(jiān)會(huì)的擔(dān)心可能來自民間資本公司的自身治理結(jié)構(gòu)不健全，信用狀況不佳等方面，這種擔(dān)心為確保銀行業(yè)安全所必需，但現(xiàn)行銀行業(yè)的資本結(jié)構(gòu)足以說明銀監(jiān)會(huì)確屬過慮了。民生銀行是一個(gè)例子，作為中國民營(yíng)銀行的范本，其成功本身就說明民間資本進(jìn)入銀行業(yè)不會(huì)存在經(jīng)營(yíng)上的問題。