【正文】 批的性質(zhì)。我國當(dāng)前的銀行準(zhǔn)入審批，就被批評為銀監(jiān)會(huì)內(nèi)部掌握的審批權(quán)。對民間資本來說，銀監(jiān)會(huì)的擔(dān)心可能來自民間資本公司的自身治理結(jié)構(gòu)不健全，信用狀況不佳等方面，這種擔(dān)心為確保銀行業(yè)安全所必需，但現(xiàn)行銀行業(yè)的資本結(jié)構(gòu)足以說明銀監(jiān)會(huì)確屬過慮了。這已是社會(huì)共識(shí)?！　。ㄒ唬┓潘晒苤频幕痉矫妗　》潘晒苤频氖滓胧┦峭卣谷谫Y渠道。立法中雖已明確取經(jīng)濟(jì)需求測試及數(shù)量限制的要求，但現(xiàn)實(shí)中的銀行準(zhǔn)入還明顯有數(shù)量限制。[34]　　第二，盡管反壟斷法審查管制制度的空間有限，但如果管制機(jī)關(guān)不合理地執(zhí)行管制制度，則可能不符合反壟斷法要求。據(jù)此，對不同層級之間的法律沖突，如行政法規(guī)與法律不一致或部門規(guī)章與行政法規(guī)不一致，是不可能優(yōu)先適用下位法的。試圖將銀行業(yè)管制納入反壟斷法審查框架，或期望反壟斷法來破除銀行業(yè)的高度管制屬性，都是不切實(shí)際的幻想。這事實(shí)上是以法律形式在煙草領(lǐng)域排除了競爭，是立法機(jī)關(guān)的限制競爭行為，但是由于《煙草專賣法》同《反壟斷法》具有相同等級，其關(guān)于限制競爭的規(guī)定應(yīng)被視為特別法，故不能認(rèn)為違反了《反壟斷法》。原因很簡單，這類行為即便不合理地產(chǎn)生了壟斷，也會(huì)被視為國家壟斷而作為反壟斷法的適用除外或豁免。一方面，如果受管制企業(yè)的某些行為看似壟斷，但基于特別法的授權(quán)，則不能以反壟斷法禁止之。我國臺(tái)灣地區(qū)普遍觀點(diǎn)認(rèn)為，“公平交易法就規(guī)范競爭行為之事務(wù)，屬于一般法，至于其他基于特定目的而訂定之法律，其中涉及競爭行為事務(wù)者，在該特別法之規(guī)范范圍內(nèi)，自應(yīng)屬競爭行為事務(wù)之特別法”。[31]這是原則，管制領(lǐng)域也應(yīng)如此，可是，但凡原則都有例外。所以在歷史上，受管制的產(chǎn)業(yè)以及政府管制行為本身是否需要接受反壟斷法審查一直爭論不休。　　所以總的來說，只有政府對自然壟斷行業(yè)的經(jīng)濟(jì)性管制有可能導(dǎo)致這一行業(yè)的壟斷，對信息不對稱行業(yè)的經(jīng)濟(jì)性管制以及社會(huì)性管制一般與壟斷沒有關(guān)聯(lián)。這就是為什么石油開采、電力、電信、鐵路、供水、供電與銀行、保險(xiǎn)等在我國同屬高度管制的行業(yè)，卻有些屬于壟斷行業(yè)有些仍處于高度競爭之中的重要原因。通常，政府管制包括經(jīng)濟(jì)性的和社會(huì)性的兩個(gè)方面，前者基于經(jīng)濟(jì)目的（如經(jīng)濟(jì)效率、有效競爭），后者則主要考慮社會(huì)目標(biāo)（如消費(fèi)安全、環(huán)境保護(hù)）?！　∫卮疬@一問題，就要分析政府管制與反壟斷的關(guān)系。　　四、管制與壟斷、反壟斷法　　由上可知，銀行業(yè)在我國是高度管制的行業(yè)，銀行暴利的制度根源在于管制，體現(xiàn)在限制融資渠道、嚴(yán)格市場準(zhǔn)入及利率不當(dāng)管制三個(gè)方面。近年來從緊的貨幣政策，尤其是貸款數(shù)量的國家控制，使得貸款市場嚴(yán)重供不應(yīng)求，所以貸款利率自2008年底以來一路上升。[27]也就是說，盡管經(jīng)濟(jì)需求測試這類考慮因素在法律規(guī)范層面明確地被刪除了，但任何商業(yè)銀行的設(shè)立審批中都不開監(jiān)管的實(shí)質(zhì)權(quán)衡。這決定了商業(yè)銀行準(zhǔn)入實(shí)際上是一種競爭性資源的分配，審批機(jī)關(guān)在決定是否準(zhǔn)入商業(yè)銀行時(shí)會(huì)考慮多種因素，如區(qū)域內(nèi)現(xiàn)有銀行數(shù)量、布局極其競爭狀況。這一現(xiàn)象被人們形象地成為“玻璃門”——如同大道上豎有一塊透明玻璃，路牌指示前途可入，但真正走上去就會(huì)頭破血流，而這個(gè)“玻璃門”盡管無人提起卻盡人皆知?！　‘?dāng)然，對我國的銀行準(zhǔn)入制度也有人提出批評，如認(rèn)為制度不統(tǒng)一（中外資銀行分立準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)、不同中資銀行的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)也有較大差異）[25]、資金及人員等門檻較高。從客觀現(xiàn)實(shí)看，除國有銀行外，民間資本在銀行業(yè)已占據(jù)了“半壁江山”。強(qiáng)調(diào)金融活動(dòng)的正規(guī)定固然是為了維護(hù)金融秩序，尤其是要確保國家信貸政策能正常執(zhí)行，但其弊端顯而易見，故近年來有關(guān)民間金融合法化的呼聲越來越高，國家也在逐步引導(dǎo)民間金融走向陽光化、規(guī)范化，最終合法化。這些規(guī)定的實(shí)質(zhì)是確立了金融機(jī)構(gòu)從事金融活動(dòng)的法定身份，尤其將存貸業(yè)務(wù)專賦銀行類金融機(jī)構(gòu)享有。差距是明顯的，那么為什么銀行能賺取如此高的息差收入？換言之，為什么存貸利率差如此巨大銀行還能將貸款發(fā)放出去？銀行又憑什么能維持如此之高的存貸利率差？　　原因很簡單，銀行業(yè)在我國目前是高度管制的行業(yè)。盡管這一數(shù)據(jù)是銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的綜合數(shù)據(jù)，[20]但基本能反映商業(yè)銀行收入結(jié)構(gòu)?！　》治鲢y行暴利時(shí)，銀行自身原因應(yīng)予以肯定，但制度因素尤其是法律制度因素也不能忽視。這種情感判斷在出現(xiàn)普通大眾身上無可厚非，但欲深入銀行業(yè)的制度變革，則必須找到銀行業(yè)暴利的真正原因。退一步說，即便能證明商業(yè)銀行實(shí)施了各種壟斷行為，但因這些壟斷行為所獲得的利潤，能構(gòu)成銀行暴利的主要來源嗎？肯定不能，因?yàn)楸M管近年來我國商業(yè)銀行收費(fèi)項(xiàng)目和傭金收入持續(xù)增長，但其利潤的主要來源還是存貸款利息差，[19]而這種利息差很難靠各種零星的壟斷行為來維持。[17]另需明確的是，濫用相對優(yōu)勢地位行為雖然不屬于壟斷行為，但其不合理性在實(shí)踐中已廣為人知，我國目前也有相關(guān)法律文件明確規(guī)范這類行為，但主要限于大型超市利用其優(yōu)勢地位損害供貨商權(quán)益的行為，如商務(wù)部、國家發(fā)展和改革委員會(huì)、公安部、國家稅務(wù)總局、國家工商行政管理總局于2006年聯(lián)合發(fā)布的《零售商供應(yīng)商公平交易管理辦法》，以及上海市商業(yè)委員會(huì)和上海市工商行政管理局在2002年發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范超市收費(fèi)的意見》。其二，隨著銀監(jiān)會(huì)新的《商業(yè)銀行服務(wù)價(jià)格管理辦法》不日出臺(tái)，以及價(jià)格主管部門制定的關(guān)于銀行服務(wù)價(jià)格政府定價(jià)和政府指導(dǎo)價(jià)目錄的同時(shí)頒布，商業(yè)銀行的不合理收費(fèi)行為自然會(huì)有所消解?！　‘?dāng)然，商業(yè)銀行的這些行為不違反反壟斷法，并不意味著它們就沒有問題。其他幾類行為，社會(huì)公眾在指責(zé)其壟斷時(shí)，多將其看作濫用市場支配地位行為，這些行為的名稱或表現(xiàn)形式也的確和濫用市場支配地位行為較為接近?！　≡俅?，商業(yè)銀行既然不具有壟斷狀態(tài)，那么其是否實(shí)施了壟斷行為，這些壟斷行為是否構(gòu)成了暴利的主要來源呢？盡管民眾對商業(yè)銀行從事壟斷行為的指責(zé)從未停過，但只要理性分析便可知，現(xiàn)實(shí)中商業(yè)銀行的很多看似不合理的行為，如果嚴(yán)格以反壟斷法來判斷，只有很少部分可能構(gòu)成壟斷，大部分的不合理行為，最多可以被認(rèn)定為理論上的濫用“相對優(yōu)勢地位”行為，而濫用相對優(yōu)勢地位行為并不同于我國反壟斷法中的濫用市場支配地位行為，因而并不屬于違法的壟斷行為?！　￡P(guān)于市場支配地位，我國反壟斷法還規(guī)定了一種特殊情形，即集體市場支配地位，具體包括：兩個(gè)經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計(jì)達(dá)到三分之二；三個(gè)經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計(jì)達(dá)到四分之三。例如，2011年大型商業(yè)銀行（工農(nóng)中建交五行）。[8]所以總的來說，我國銀行業(yè)之間的競爭相當(dāng)激烈，不可能屬于壟斷行業(yè)?！　∈紫?，社會(huì)在指責(zé)銀行壟斷時(shí)，并不是說某家銀行處于壟斷地位，而是從整體上說銀行業(yè)處于壟斷狀態(tài)，這是一種與現(xiàn)實(shí)不符的說法。[6]　　在法律意義上，壟斷可涵蓋兩層含義：壟斷狀態(tài)（或稱壟斷地位）與壟斷行為。但銀行業(yè)真的如石油、電力等行業(yè)一樣具有壟斷屬性嗎？從法律制度尤其是反壟斷法律制度層面追問這一問題，我們需要的是冷靜的理性分析，而不能僅僅作出沖動(dòng)的感性判斷。溫家寶總理在南方調(diào)研時(shí)也說，“銀行獲得利潤太容易了。對比的結(jié)果是，%，%。盡管有人否認(rèn)“銀行暴利”說，[3]但隨著上市公司2011年年報(bào)的逐漸披露，數(shù)據(jù)還是頗能說明一些問題。因而，控制銀行暴利的途徑應(yīng)該是放松管制而非反壟斷。編號：時(shí)間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟頁碼：第32頁 共32頁銀行暴利的法律控制：放松管制而非反壟斷管制與反壟斷作為國家管理經(jīng)濟(jì)的兩種手段，具有相對獨(dú)立性及各自適用范圍，以反壟斷法來審查管制行為，效果極其有限。一場關(guān)于銀行暴利的爭論由此拉開序幕。據(jù)深圳證券信息公司數(shù)據(jù)中心對滬深兩市上市公司披露的2011年年報(bào)的統(tǒng)計(jì)。關(guān)于這一問題，坊間、商界與學(xué)界傾向于認(rèn)為銀行暴利源自“壟斷”。[5]　　當(dāng)壓倒性的聲音都在說要打破銀行業(yè)的壟斷地位時(shí)，我們基本相信了銀行業(yè)是壟斷行業(yè)，也相信正是這種壟斷地位使得銀行獲得了超額的壟斷利潤。是否構(gòu)成壟斷，也非情感判斷的產(chǎn)物，而需要嚴(yán)格的法律認(rèn)定。不論從狀態(tài)還是行為的角度來看，說銀行業(yè)具有壟斷屬性都是很難站得住腳的；退一步說，盡管銀行實(shí)施了一些壟斷行為，獲取了一些壟斷利潤，但這很難構(gòu)成銀行暴利的主要來源。根據(jù)銀監(jiān)會(huì)發(fā)布的《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)2011年報(bào)》，截至2011年底，我國市場上的商業(yè)銀行包括大型商業(yè)銀行、股份制商業(yè)銀行、城市商業(yè)銀行、農(nóng)村商業(yè)銀行及外資銀行等共400多家；其中，內(nèi)資商業(yè)銀行就有370多家，能參與全國競爭的銀行也有20家左右；[7]外資銀行中，外商獨(dú)資銀行37家，合資銀行2家；此外，還有外國銀行在我國設(shè)立了94家分行。人們在指責(zé)銀行暴利時(shí)，也不是說所有的銀行都能獲取暴利，矛頭集中指向的是幾家大型商業(yè)銀行。更為重要的是，社會(huì)在將壟斷作為銀行暴利根源看待時(shí)，顯然也不是指某一家銀行具有市場支配地位。更重要的是，認(rèn)定集體市場支配地位還有一個(gè)重要前提，即這幾個(gè)經(jīng)營者之間統(tǒng)一行動(dòng)、沒有競爭，否則又如何能將其捆綁起來作為一體來看待？而在我國銀行業(yè)市場結(jié)構(gòu)中，五大國有商業(yè)銀行之間顯然是存在競爭關(guān)系的。[15]　　上述各種不合理行為是否屬于壟斷行為？人們指責(zé)串通收費(fèi)行為時(shí)都將其看作壟斷協(xié)議，這是沒有問題的，只要有充分證據(jù)證明銀行間在新增或上調(diào)收費(fèi)項(xiàng)目時(shí)存在意思聯(lián)絡(luò)，則這一行為就屬于固定或變更價(jià)格行為。原因很簡單，任何一家商業(yè)銀行或某幾家商業(yè)銀行聯(lián)合體都難以被認(rèn)定具有市場支配地位，進(jìn)而就不可能實(shí)施所謂的濫用市場支配地位行為。此其一。[16]我國反壟斷法雖然沒有規(guī)范相對優(yōu)勢地位濫用行為，但已經(jīng)注意到了相對優(yōu)勢地位的客觀存在，并將其作為判斷某一市場主體是否具有支配地位的重要因素。[18]　　所以，社會(huì)公眾指責(zé)商業(yè)銀行實(shí)施壟斷行為也基本站不住腳。以壟斷屬性來認(rèn)定銀行暴利的根源，更多地是一種情感判斷，而不具有明確的法律依據(jù)。銀行業(yè)是資本高度集中的產(chǎn)業(yè)，、