【正文】 通渠道。[23]截至2011年年底，在股份制商業(yè)銀行和城市商業(yè)銀行總股本中，民間資本（含境內(nèi)法人股、自然人股和其他社會公眾股）占比分別是42%和54%?！捌屏чT”的形成原因復(fù)雜，有觀念、傳統(tǒng)、制度等各項因素，當然也可能與市場準入制度本身有關(guān)，但更多地體現(xiàn)為審批機關(guān)對商業(yè)銀行的市場準入制度執(zhí)行過于嚴厲，甚至將一些非制度性因素納入銀行準入時的考慮范圍。銀行業(yè)的特殊性決定了權(quán)衡甚為必要，但關(guān)鍵問題是，在沒有任何法律文件將這些實質(zhì)權(quán)衡因素予以規(guī)定時，如何能確保監(jiān)管機關(guān)在審批時能做到不偏不倚，尤其是對符合法定標準和條件的民間資本的商業(yè)銀行設(shè)立申請不予拒絕呢？　　3．利率的國家管制　　銀行暴利主要源自存貸款利息差，而利率的國家管制正是造成巨額利息差的直接因素。這就是人們在指責(zé)銀行暴利時，“壟斷”一詞被重新賦予的全部含義。有可能導(dǎo)致壟斷的，僅僅是對特定行業(yè)的經(jīng)濟性規(guī)制，而非全部。銀行在各國都屬于政府管制的行業(yè)，但銀行業(yè)壟斷在各國都不常見。是否管制領(lǐng)域的一切行為、活動都可以納入反壟斷法的框架？　　反壟斷法作為一般法，就有與之相對的“特別法”。典型例子是，國家對某些領(lǐng)域商品或服務(wù)價格實行政府定價或政府指導(dǎo)價，這樣從形式上看，供應(yīng)該種商品或服務(wù)的企業(yè)之間就不會有價格競爭，如各大商業(yè)銀行存貸利率基本一致，這類行為就不能認為屬于壟斷?！　∫陨鲜鼋Y(jié)論來反觀銀行業(yè)，不難發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)行關(guān)于銀行業(yè)管制的相關(guān)制度也很難按照反壟斷法的規(guī)則來進行審查，因為這些管制制度基本有明確的法律依據(jù)。在我國，《反壟斷法》是最高立法機關(guān)制定的法律，因此，只有最高立法機關(guān)可以在特殊行業(yè)中確立與反壟斷法不一致競爭規(guī)則，其他法律文件如果違背反壟斷法的規(guī)定，相關(guān)主體基于這一規(guī)定而從事了壟斷行為，是無法得到反壟斷法豁免的。同時，由于缺乏明確的實質(zhì)權(quán)衡因素的規(guī)定，銀監(jiān)會在審查商業(yè)銀行設(shè)立申請時的自由裁量權(quán)幾乎不受控制——它既可以批準上百家城市商業(yè)銀行，也可以擋住想進入銀行業(yè)的民間資本。因為拓展融資渠道不僅是解決銀行暴利問題的最徹底方法，更能為中小微型企業(yè)的發(fā)展及時“輸血”。之所以說“內(nèi)部掌握”，因為相關(guān)法規(guī)中銀監(jiān)會審批的條款，從未明確審批通過或不通過的具體條件是什么。銀行準入許可到底是一般許可還是特殊許可？基于銀行業(yè)特殊性的考慮，我國1995年《商業(yè)銀行法》明確規(guī)定審批商業(yè)銀行設(shè)立申請時需要實質(zhì)權(quán)衡，因而屬特殊許可；但這一規(guī)定在2003年被明確刪除，所以有理由相信，現(xiàn)行的銀行準入審批應(yīng)為一般許可。　　在解決利差問題上，利率市場化的呼聲最高，被視為最徹底的途徑，我國也一直以此為目標進行利率改革。但在民間金融合法化仍需一段長路要走的情況下，通過利率制度來縮小存貸利差，權(quán)宜之計應(yīng)當是“單邊加息”，即只調(diào)高存款利率或只調(diào)低貸款利率?！　娀虡I(yè)銀行的公共性意味著商業(yè)銀行要有社會擔(dān)當，表現(xiàn)為不僅要積極履行社會責(zé)任，更要履行其公共職責(zé)，如提供普遍服務(wù)、公平服務(wù)、保護金融消費者權(quán)益等等。[41]　　要特別指出的是，主張對商業(yè)銀行基本服務(wù)實行政府定價或政府指導(dǎo)價不是基于銀行業(yè)的自然壟斷屬性，[42]而是基于商業(yè)銀行的公共性屬性，所以與商業(yè)銀行業(yè)放松管制的總體目標并不矛盾。除基于商業(yè)銀行公共性而實行的政府定價或政府指導(dǎo)價項目外，其他一切環(huán)節(jié)、項目都應(yīng)遵守反壟斷法的基本要求。如果所有事項，包括準入控制、利率管制等內(nèi)容，都要反壟斷法來解決，則反壟斷法就不再是反壟斷法了?！　2]這是民生銀行行長洪崎在2011年12月1日舉辦的“2011環(huán)球企業(yè)家高峰論壇”上發(fā)表的言論?！　8]參見銀監(jiān)會《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會2011年報》第21頁、第27頁、第98頁?！　16]德國《反對限制競爭法》最早規(guī)制相對優(yōu)勢地位濫用行為，規(guī)制依據(jù)是“依賴性”理論。前者包括政策性銀行及國家開發(fā)銀行、大型商業(yè)銀行、股份制商業(yè)銀行、城市商業(yè)銀行、農(nóng)村商業(yè)銀行、農(nóng)村合作銀行、農(nóng)村信用社、郵政儲蓄銀行、新型農(nóng)村金融機構(gòu)（含村鎮(zhèn)銀行、農(nóng)村資金互助社、貸款公司三類）及外資銀行；非銀行金融機構(gòu)包括信托公司、企業(yè)集團財務(wù)公司、金融租賃公司、貨幣經(jīng)紀公司、汽車金融公司和消費金融公司等?！　25]廈門銀監(jiān)局課題組：《銀行牌照管理研究——兼談完善我國銀行市場準入的政策建議》，載《金融研究》2004年第8期。維斯庫斯、約翰”修正后的第46條規(guī)定：“事業(yè)關(guān)于競爭之行為，另有其他法律規(guī)定者，于不抵觸本法立法旨意之范圍內(nèi)，優(yōu)先適用該其他法律之規(guī)定?！　37]根據(jù)中國人民銀行2012年第一季度的《中國貨幣政策執(zhí)行報告》披露，2011年，%，略高于上年水平，%和2008年的3%，處于國際中等水平，明顯低于其他“金磚國家”，也低于美國、韓國，但高于日本、德國等國家。按照這種定性，也可限制商業(yè)銀行對其服務(wù)的自由定價權(quán)，因為《價格法》明確規(guī)定，“自然壟斷經(jīng)營的商品價格”可以實行政府定價或政府指導(dǎo)價?！　41]早在2003年，銀監(jiān)會和發(fā)改委聯(lián)合發(fā)布的《商業(yè)銀行服務(wù)價格管理暫行辦法》中就明確規(guī)定了部分商業(yè)銀行服務(wù)實行政府指導(dǎo)價，但基本限于人民幣基本結(jié)算類業(yè)務(wù)（包括銀行匯票、銀行承兌匯票、本票、支票、匯兌、委托收款、托收承付）。參見張占江：《自然壟斷行業(yè)的反壟斷法適用——以電力行業(yè)為例》，載《法學(xué)研究》2006年第6期。史普博：《管制與市場》，余暉、何帆、錢家駿、周維富譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1999年版，第28頁。　　[28]在較長一段時期內(nèi)，我國實際存款利率以基準利率為上限下浮。企業(yè)間的借貸活動，不僅不能繁榮我國的市場經(jīng)濟，相反會擾亂正常的金融秩序，干擾國家信貸政策、計劃的貫徹執(zhí)行，削弱國家對投資規(guī)模的監(jiān)控，造成經(jīng)濟秩序的紊亂。　　[18]國家工商總局曾在2006年公布了《反不正當競爭法》（修訂稿）并公開征求意見，此后又對修訂稿進行了大幅度修改?！　12] 具體內(nèi)容可參見歐陽潔、尹世昌：《曬曬銀行的霸王收費》，載《人民日報》2012年4月12日第17版?！　5]《中央已統(tǒng)一思想打破銀行壟斷》，載《京華時報》2012年4月4日第04版。反壟斷法無法承受政府管制之重，我們不能要求反壟斷法去承擔(dān)本不應(yīng)由其承擔(dān)的使命，更不能在反壟斷法無法解決這些問題時指責(zé)其無用。銀行暴利固然需要解決，但以“壟斷”來解釋銀行暴利成因，并期望反壟斷法來解決這一問題，似乎偏離了方向?！　‘斍?，我國銀行業(yè)雖不是壟斷行業(yè)，但因高度管制，反壟斷法的適用受到一定限制。但很顯然，銀行服務(wù)特別是基本銀行服務(wù)日益成為人們生活的必需，客觀上具有準公共品性質(zhì)。效率與安全固然重要，但金融公平同樣不能忽視。即便存款利率也隨之上漲，但誰也不能保證一定會上漲到存貸利差縮小到合理的程度?！　》潘晒苤频牡谌齻€方面是重構(gòu)我國現(xiàn)行的利率管制制度。銀行準入審批在性質(zhì)上屬于行政許可，但行政許可有不同種類，不同種類的許可對相對人及其他主體權(quán)益的影響程度不同。民生銀行是一個例子，作為中國民營銀行的范本，其成功本身就說明民間資本進入銀行業(yè)不會存在經(jīng)營上的問題。我國現(xiàn)實情況是，一方面是旺盛的社會融資需求，另一方面銀行業(yè)金融機構(gòu)幾乎“壟斷”了融資渠道。根據(jù)前面分析，管制行為得到反壟斷法豁免的前提是管制行為能明確體現(xiàn)國家意圖，具體表現(xiàn)為得到最高立法機關(guān)或最高行政機關(guān)許可，如果管制機關(guān)以管制之名，違背上述意圖從事所謂的管制行為，自然不能得到反壟斷法豁免。　　當然，在提出管制法作為特別法的優(yōu)先適用效力及反壟斷法的適用限制時，還要注意這一結(jié)論的具體語境。例如，一國的中央立法機關(guān)完全可以頒布法律使得某些行業(yè)直接不適用反壟斷法。[32]特別法以一般法為基礎(chǔ)，通常需要遵守一般法的要求，但當其對特定問題的規(guī)定與一般法不一致時，按照法律適用的一般原理，應(yīng)以“特別法優(yōu)于一般法”的原則處理。二者關(guān)系的基本歷史脈絡(luò)是：最初的政府管制被看作是“政府命令對競爭的明顯取代”，[30]管制與反壟斷法各自為政，受管制的行業(yè)及政府管制行為得到了反壟斷法的一般豁免；但隨著經(jīng)濟和技術(shù)的發(fā)展，以及“可競爭理論”和“管制捕獲理論”的興起，人們對管制及管制下的產(chǎn)業(yè)提出質(zhì)疑，進而使得反壟斷法逐漸深入到管制領(lǐng)域?！　∩鐣怨苤浦饕獮榱私鉀Q健康、安全與環(huán)境問題，[29]這些問題通常因外部性引起，而外部性存在于各種行業(yè)與場合，所以與經(jīng)濟性管制不同的是，社會性管制不以特定行業(yè)為對象，而是為實現(xiàn)一定的社會目標，實行跨行業(yè)、全方位的管制?？偟膩碚f，盡管政府管制有可能使得被管制企業(yè)形成壟斷，或者政府管制本身就是濫用行政權(quán)的壟斷行為，但總體上，政府管制與壟斷、反壟斷法的關(guān)系極其復(fù)雜，不能一概而論。盡管國家也在不斷上調(diào)存款利率，但與貸款利率之間的差距始終沒有縮小，名義利差一直在3%左右。我國1995年《商業(yè)銀行法》就明確規(guī)定，中國人民銀行審查商業(yè)銀行的設(shè)立申請時，“應(yīng)當考慮經(jīng)濟發(fā)展的需要和銀行業(yè)競爭的狀況”。對此應(yīng)當看到，銀行本身性質(zhì)各異、種類多樣，對不同性質(zhì)、不同種類的銀行設(shè)置不同的準入條件不僅可以而且必須；同時，銀行業(yè)是一個極為特殊的行業(yè)，銀行服務(wù)不僅事關(guān)客戶利益，還涉及到金融穩(wěn)定、金融安全，進而關(guān)乎國家的經(jīng)濟發(fā)展、社會穩(wěn)定乃至國家安全，對銀行準入自然不能設(shè)置如同普通商事公司成立的資金、人員及其他各類條件?！　?．市場準入過于嚴格　　如果法律規(guī)定只有銀行可以從事存貸業(yè)務(wù)，又對銀行準入設(shè)置過高門檻，則可能就是在阻礙潛在進入者，維護既存銀行的利益。[21]在法律制度層面，銀行業(yè)的高度管制屬性集中體現(xiàn)在以下三個方面，或者說以下三種法律制度成了銀行暴利的主要推動者。制度設(shè)計不合理也可能造就銀行暴利，銀行業(yè)改革應(yīng)去除不合理的制度因素，讓銀行依靠自身“硬實力”賺取合理利潤?！　【C合上面的分析可以得出結(jié)論：銀行業(yè)在我國當前并不