【正文】 ，銀行業(yè)改革應去除不合理的制度因素，讓銀行依靠自身“硬實力”賺取合理利潤?！　〔皇菈艛?，那么到底是什么造就了銀行暴利？　　三、銀行暴利的制度根源：高度管制　　理性認識銀行暴利必須明確一點，任何暴利行業(yè)的形成都有復雜原因，遠非一句“制度因素”可以解釋?！　【C合上面的分析可以得出結論：銀行業(yè)在我國當前并不具有壟斷地位，其暴利也不可能基于壟斷行為而獲得。有理由相信，銀行濫用其優(yōu)勢地位侵害客戶利益的行為在未來也會被視為違法行為而得到糾正。其三，這些行為都發(fā)生在銀行與客戶之間，可看作銀行對其交易中優(yōu)勢地位的濫用，即濫用相對優(yōu)勢地位行為。這些行為基本上可用合同法相關制度來解決，或可被視為侵犯消費者權益行為。但很顯然，這種認識是對濫用市場支配地位行為的誤解?！　「鶕?jù)媒體報道，商業(yè)銀行被指“壟斷”的行為基本集中在以下幾項：（1）串通收費，主要指各大商業(yè)銀行相繼新增或上調(diào)某些項目收費；[11]（2）亂收費、高收費，這是銀行業(yè)一直備受詬病的地方?？煞褚源藰藴收J定某兩家或三家大型商業(yè)銀行集體具有市場支配地位呢？根據(jù)銀監(jiān)會2011年報，在所有銀行業(yè)金融機構中，大型商業(yè)銀行2011年的市場份額（按資產(chǎn)）%，[10]遠未達到認定集體市場支配地位的市場份額要求。[9]那么，在我國銀行業(yè)市場結構中，這幾家大型商業(yè)銀行具有壟斷地位嗎？壟斷地位在我國反壟斷法中主要指市場支配地位，認定經(jīng)營者是否具有市場支配地位是一個極其復雜的過程，需要綜合判斷其市場份額、市場控制能力、交易對象對其依賴程度以及潛在競爭者的進入壁壘等各種因素?！　∑浯?，從銀行個體看，在我國銀行業(yè)市場中，盡管某幾家大型商業(yè)銀行處于領先地位，但與壟斷狀態(tài)的標準還相距甚遠。一個行業(yè)在整體上處于壟斷地位，則這個行業(yè)就是壟斷行業(yè)。前者是一種結構判斷，后者是一種行為判斷?！　《⒎此迹恒y行業(yè)具有壟斷屬性嗎？　　“壟斷”一詞在日常生活中被廣泛使用，用以指明一種沒有或少有競爭壓力的狀態(tài)。為什么呢？就是少數(shù)幾大銀行處于壟斷地位，只能到它那兒貸款才貸得來，別的地方很困難。[4]　　在2011年實體經(jīng)濟舉步維艱的情況下，銀行業(yè)利潤如此之高，難怪會被扣上“暴利”的帽子。根據(jù)16家上市銀行的2011年年報，凈利潤總額8750億元，16家上市銀行平均日凈賺約24億元?！　　娟P鍵詞】銀行暴利；壟斷；管制；反壟斷；放松管制　　一、問題：銀行暴利及其根源的基本認識　　“銀行和實體經(jīng)濟一個利厚一個利薄的問題，已經(jīng)到了非常嚴峻的程度”、“銀行的資本利潤率已經(jīng)不僅大幅高于工業(yè)，而且高于石油和煙草”；[1]“中國銀行業(yè)一枝獨秀、利潤很高，不良率很低，大家有一點為富不仁的感覺”、“利潤太高了，有時候自己都不好意思公布”。 20130508 11:09:47　　　來源：《華東政法大學學報》2013年第2期　　　　【摘要】社會指責銀行暴利時傾向于將其制度根源歸結為“壟斷”，但“壟斷”作為一個專業(yè)概念并不能解釋我國銀行業(yè)屬性及其暴利現(xiàn)象：銀行業(yè)并不具有壟斷地位，其暴利也不可能基于壟斷行為而獲得。銀行暴利的制度根源在于銀行業(yè)的高度管制屬性，體現(xiàn)在限制融資渠道、嚴格市場準入及利率不當管制等多個方面。[2]這些言論一經(jīng)公布就在社會間引起軒然大波。銀行的巨額利潤與其他上市公司形成鮮明對比。銀行暴利現(xiàn)狀亟需變革，而變革的前提是發(fā)現(xiàn)制度根源。我們現(xiàn)在所以解決民營資本進入金融，根本來講，還是要打破壟斷”。我們說銀行業(yè)壟斷，基本是指以銀行為中介的間接融資活動占據(jù)社會融資體系的絕對主導性地位，但這就是法律意義上的壟斷嗎？壟斷是一個專業(yè)概念，尤其是反壟斷法所稱的壟斷，與通常意義上普通民眾所理解的壟斷可能并不一致。在反壟斷法上，壟斷狀態(tài)一般并不違法，除非具有壟斷狀態(tài)的企業(yè)濫用其壟斷狀態(tài)，而各種壟斷行為則是反壟斷法規(guī)范的主要對象。我國目前典型的壟斷行業(yè)是電力、電信及石油開采等行業(yè)，銀行業(yè)明顯不屬于壟斷行業(yè)。必須承認，在非壟斷行業(yè)中，某個或幾個企業(yè)也有可能處于壟斷地位，這些處于壟斷地位的企業(yè)就可能借此獲得超額利潤。從銀行業(yè)競爭現(xiàn)實看，任何一家銀行在我國當前都是不可能具有市場支配地位的。而且還應看到，認定市場支配地位的前提是確定相關市場，尤其是產(chǎn)品市場，而銀行業(yè)業(yè)務極其繁多、復雜，在不區(qū)分具體業(yè)務的情況下，籠統(tǒng)地說某家銀行的市場份額多少是沒有意義的。2012年初《人民日報》曾刊文指出銀行的不合理收費項目，如銀行從短信提醒費、同行異地取款手續(xù)費等項目中能獲得高達1040倍利潤；[12]（3）拒絕交易，如部分城市的銀行開始停辦存折業(yè)務；[13]（4）差別待遇，主要是歧視小企業(yè)、小儲戶，如商業(yè)銀行提高開戶門檻將很多小企業(yè)拒之門外，[14]對小額儲戶收取管理費等；（5）搭售，如部分銀行在放貸前要求客戶購買理財產(chǎn)品、辦理大額存款等。這幾類行為基本上不是反壟斷法所禁止的行為。例如，合同法關于格式條款的規(guī)定、可撤銷合同制度，一定程度上可以作為抗辯這些行為的法律依據(jù)；消費者權益保護法中也有關于消費者公平交易權的規(guī)定，且也明確指出經(jīng)營者不合理、不公平的單方聲明無效。相對優(yōu)勢地位是交易中一方相對于另一方的優(yōu)勢地位，這種地位雖然不同于市場支配地位，但也可能危害到競爭秩序與消費者福利，故有些國家反壟斷法也禁止相對優(yōu)勢地位的濫用。我國最新的《反不正當競爭法》（修訂稿）就明確將濫用相對優(yōu)勢地位行為視為一種不正當競爭行為?！皦艛唷币辉~在人們指責銀行暴利時被賦予了新的含義，而且這種含義是極其模糊的。我們在指責制度不合理時，絕不能否認銀行自身的持續(xù)努力。在分析怎樣的制度造就銀行暴利之前，先看一下銀行高額利潤的主要構成。進一步說，凈息差的形成來自于存款利率與貸款利率的差異?！　?．強調(diào)金融活動的正規(guī)性　　我國現(xiàn)行法律對經(jīng)營金融業(yè)務的主體有明確規(guī)定，只有依法設立的金融機構才能從事金融活動。一旦市場主體有貸款需求，基本只能找銀行，這就使得銀行就無需擔心，即便貸款利率很高，在社會資金需求一直長盛不衰的情況下，貸款市場也是供不應求。那么，我國的銀行準入制度到底是嚴厲還是寬松？　　首先，我們必須承認，盡管銀行業(yè)存在市場準入制度，但相對石油開采、電力、電信等行業(yè)，現(xiàn)行法律對銀行設立，尤其是民間資本進入銀行業(yè)的準入要寬松得多，銀行業(yè)并不是不可進的，更不是只有國有資本才能進入。[24]比較典型的例子如，民生銀行最大的股東是新希望投資，雅戈爾集團和杉杉股份也是寧波銀行的股東?！　∑浯危谡J可現(xiàn)行準入制度的同時也要明確，僅有靜態(tài)的制度設計是不夠的，制度執(zhí)行中能否做到嚴格執(zhí)法、平等對待，才是更關鍵的問題?！　∥覈y行準入制度目前以《商業(yè)銀行法》為核心，其設定了總的準入標準和條件，同時輔以各種層次的更為具體的市場準入規(guī)定。[26]2003年《商業(yè)銀行法》修改時，雖因加入WTO時作出的金融服務營業(yè)許可上沒有經(jīng)濟需求測試或數(shù)量限制的承諾，這一規(guī)定被刪除了，但現(xiàn)實中，無論對外國資本還是民營資本來說，新設商業(yè)銀行獲批的可能性都是極小的。我國目前實行人民幣存貸款基準利率制度，即所謂的“貸款管下限、存款管上限”的利率管制制度。在我國當前的金融法制內(nèi)，控制利率固然有助于實現(xiàn)國家的貨幣政策目標，但控制方式應當慎重。嚴格來說，這當然不是壟斷，至少不是反壟斷法意義上的壟斷?！　?．管制與壟斷　　管制雖然有可能形成壟斷，但不必然，有時二者甚至毫不相干。　　經(jīng)濟性管制通常存在于自然壟斷行業(yè)和信息嚴重不對稱的行業(yè)，前者如石油開采、電力、電信等行業(yè)，后者如銀行與保險業(yè)。這決定了社會性管制不可能使得某一行業(yè)形成壟斷，即使基于社會目標而實行準入控制，一般也僅要求被準入者具備一定的資質(zhì)或能力，而不會限制準入者數(shù)量。　　2．管制與反壟斷法　　管制與反壟斷都是政府救治市場失靈的重要手段，盡管二者的最終目標都是保護和擴大經(jīng)濟和社會福利，但其建立的直接目標和基本任務是不相同的，所以二者之間的沖突在所難免。　　從反壟斷法自身看，管制領域需要接受反壟斷法審查的理論基礎是反壟斷法在經(jīng)濟領域的“一般法”或“原則法”屬性，也即通常所稱的“經(jīng)濟憲法”地位。反壟斷法適用于所有經(jīng)濟領域，確立一般性的競爭規(guī)則，而政府管制則集中于某一個行業(yè)、某個環(huán)節(jié)或某個問題，在這些行業(yè)、環(huán)節(jié)或問題上也可能涉及競爭問題。也即說，管制法可能作出與反壟斷法要求不一致的規(guī)定，這種規(guī)定因具有特別法屬性，往往能得到反壟斷法的豁免。另一方面，就管制行為本身來說，其屬于政府行為，各國反壟斷法一般適用于政府行為，故管制行為不能當然地獲得反壟斷法豁免，但特別法的優(yōu)先效力也會對反壟斷法適用于管制行為產(chǎn)生制約效果。美國國會就曾頒布Mc CarranFerguson Act排除了保險業(yè)、頒布Federal Aviation Act排除了航空業(yè)的反托拉斯法適用。例如，《商業(yè)銀行法》明確規(guī)定，設立商業(yè)銀行需要銀監(jiān)會審批；現(xiàn)實中中國人民銀行及銀監(jiān)會的各項管制措施也基本出于《中國人民銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》的授權。具體而言，需要注意兩個問題：　　第一，特別法優(yōu)先適用有明確的前提，即一般法與特別法在效力等級上處于同一層次?！　∵@里還有一個特殊問題，國務院可不可以在行政法規(guī)中作出與反壟斷法不一致的規(guī)定，或直接作出相關行政決定？按照特別法優(yōu)先適用的前提，行政法規(guī)不可能是法律的特別法，故無法優(yōu)先適用。有學者甚至認為，只有在國會立法明確許可的情況下，反壟斷法才不適用于政府管制行為，而管制機關行使自由裁量權的情況，并不能當然地排除反壟斷法的適用。理論上，對這種所謂的“玻璃門”現(xiàn)象，反壟斷法完全可以從是否存在“濫用行政權力排除、限制競爭”角度來對銀監(jiān)會行為予以審查。這種供需矛盾不僅使得銀行穩(wěn)收暴利，更使得廣大中小微型企業(yè)無法從正規(guī)途徑獲得資金支持。