【正文】 識(shí)。我國(guó)當(dāng)前的銀行準(zhǔn)入審批，就被批評(píng)為銀監(jiān)會(huì)內(nèi)部掌握的審批權(quán)。二者的一個(gè)重要區(qū)別在于：一般許可無數(shù)量限制，而特殊許可多有數(shù)量限制，即滿足法定條件也未必能獲得許可。3%左右的利差也許并不其他國(guó)家高，但如果考慮到銀行間接融資的高比率，則其決定的最終利潤(rùn)數(shù)額與其他國(guó)家是不可同日而語的。這一過程還可以刺激商業(yè)銀行改進(jìn)服務(wù)，提高效率，以及實(shí)現(xiàn)業(yè)務(wù)升級(jí)。[39]因此，必須認(rèn)識(shí)到“商業(yè)銀行具有一定的公共性”[40]這一屬性，監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)促使商業(yè)銀行在追求經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的同時(shí)也要考量相應(yīng)的社會(huì)目標(biāo)。因此，為防止銀行利用其優(yōu)勢(shì)地位損害消費(fèi)者利益，監(jiān)管機(jī)關(guān)應(yīng)更重視放松管制背景下的價(jià)格管制，表現(xiàn)為適度限制商業(yè)銀行的自由定價(jià)權(quán)，對(duì)一些具有普遍性的基本銀行服務(wù)實(shí)行政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)?！　》潘晒苤浦?，反壟斷法的作用必然能夠得到極大程度地發(fā)揮。就銀行業(yè)來說，是否應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格準(zhǔn)入及其服務(wù)對(duì)象、服務(wù)方式、價(jià)格決策等具體經(jīng)營(yíng)要求，首先屬于政府管制的內(nèi)容；只有在管制的目標(biāo)是引入競(jìng)爭(zhēng)或管制并不排除競(jìng)爭(zhēng)時(shí)，反壟斷法才可發(fā)揮作用?！　　咀⑨尅俊　1]這是中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)交流中心副秘書長(zhǎng)陳永杰的言論，參見周小苑：《銀行業(yè)暴利該如何化解》，載《人民日?qǐng)?bào)海外版》2012年2月1日第02版。前者指工行、農(nóng)行、中行、建行和交行5家，后者包括中信銀行、中國(guó)光大銀行、華夏銀行、廣發(fā)銀行、深圳發(fā)展銀行、招商銀行、上海浦東發(fā)展銀行、興業(yè)銀行、中國(guó)民生銀行、恒豐銀行、浙商銀行和渤海銀行等12家?！　15]蘇曼麗、樓賽玲：《調(diào)查稱兩成客戶遭遇“辦貸款先存款”》，載《新京報(bào)》2012年3月13日第B08版。　　[20]根據(jù)銀監(jiān)會(huì)的界定，銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)包括銀行類金融機(jī)構(gòu)及非銀行金融機(jī)構(gòu)。　　[24]參見《中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)2011年報(bào)》第26頁(yè)。吉帕原第46條內(nèi)容為：“事業(yè)已有其他法律予以規(guī)范者，不適用本法之規(guī)定?！　36]《投資者報(bào)》編輯部：《“銀行暴利”在于管制而非壟斷》，載《投資者報(bào)》2012年4月9日（2012年第14期）第A15版。參見肖江平：《銀行壟斷：適當(dāng)拓展民間借貸》，載《法制日?qǐng)?bào)》2012年5月2日第07版。新的《商業(yè)銀行服務(wù)價(jià)格管理辦法》（征求意見稿）也有這方面規(guī)定，但由于堅(jiān)持“商業(yè)銀行服務(wù)價(jià)格市場(chǎng)化定價(jià)”的改革方向，范圍仍顯較窄?！　34]焦海濤：《公權(quán)限制競(jìng)爭(zhēng)行為的反壟斷法規(guī)制模式》，載漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法論叢》第15卷，中國(guó)方正出版社2008年版?！　31]［日］根岸哲、舟田正之:《日本禁止壟斷法概論》，王為農(nóng)、陳杰譯，中國(guó)法制出版社2007年版，第35頁(yè)。自2012年6月8日起，；自2012年7月6日起。因此，企業(yè)間訂立的所謂借貸合同(或借款合同)是違反國(guó)家法律和政策的，應(yīng)認(rèn)定無效”。最新的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（修訂稿）規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得利用交易中的優(yōu)勢(shì)實(shí)施下列行為：（一）不正當(dāng)?shù)匾蠼灰紫鄬?duì)人為其提供經(jīng)濟(jì)利益；（二）不正當(dāng)?shù)匾蠼灰紫鄬?duì)人購(gòu)買其指定的商品或者服務(wù)；（三）不正當(dāng)?shù)叵拗平灰紫鄬?duì)人的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；（四）不正當(dāng)?shù)匾蠼灰紫鄬?duì)人接受其他不合理的交易條件?！　13]張鵬：《“停辦存折”算的是經(jīng)濟(jì)賬》，載《北京晚報(bào)》2012年2月2日第14版；欒喜良：《使用受限 存折會(huì)退出舞臺(tái)？》，載《新文化報(bào)》2012年2月7日第B08版。　　[6]詹昊、焦海濤：《反壟斷法與中外案例評(píng)析》，北京大學(xué)出版社2008年版，第7頁(yè)。將管制問題留給管制制度，將壟斷問題留給反壟斷法，這才是理性態(tài)度。反壟斷法在銀行業(yè)中盡管可以適用，但其適用的合理邊界應(yīng)當(dāng)厘定清楚。反壟斷法只能對(duì)一些非管制的競(jìng)爭(zhēng)性項(xiàng)目發(fā)揮作用，如各種銀行收費(fèi)服務(wù)項(xiàng)目，對(duì)實(shí)行管制的存貸利率則無法適用；如果銀行服務(wù)屬于政府指導(dǎo)價(jià)范圍，如我國(guó)目前的人民幣基本結(jié)算類業(yè)務(wù)，反壟斷法也只能在政府指導(dǎo)價(jià)的范圍內(nèi)予以適用——如各銀行在指導(dǎo)價(jià)之下有串通行為則可認(rèn)定為價(jià)格卡特爾。法律上，將商業(yè)銀行的服務(wù)定位為“重要的公益性服務(wù)”是可行且恰當(dāng)?shù)?。[38]商業(yè)銀行在賺取高額利潤(rùn)的同時(shí)，也要為社會(huì)公眾提供公平的金融服務(wù)，承擔(dān)一定的社會(huì)職能?！　±适袌?chǎng)化要想發(fā)揮作用，必須同時(shí)輔以融資渠道的放開，賦予民間金融合法地位。重構(gòu)利率管制制度的目標(biāo)是縮小存貸利差?！缎姓S可法》雖未明確規(guī)定行政許可的種類，但理論上行政許可可分為一般許可和特殊許可兩類。我國(guó)未來的銀行業(yè)改革表現(xiàn)在準(zhǔn)入制度上，需要審批機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)變觀念，在準(zhǔn)入環(huán)節(jié)上無須再考慮資本性質(zhì)因素，不論對(duì)任何主體的銀行設(shè)立申請(qǐng)，都應(yīng)做到公平對(duì)待，銀監(jiān)會(huì)的更多精力應(yīng)放在準(zhǔn)入后的監(jiān)管上。這種供需矛盾不僅使得銀行穩(wěn)收暴利，更使得廣大中小微型企業(yè)無法從正規(guī)途徑獲得資金支持。有學(xué)者甚至認(rèn)為，只有在國(guó)會(huì)立法明確許可的情況下，反壟斷法才不適用于政府管制行為，而管制機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)的情況，并不能當(dāng)然地排除反壟斷法的適用。具體而言，需要注意兩個(gè)問題：　　第一，特別法優(yōu)先適用有明確的前提，即一般法與特別法在效力等級(jí)上處于同一層次。美國(guó)國(guó)會(huì)就曾頒布Mc CarranFerguson Act排除了保險(xiǎn)業(yè)、頒布Federal Aviation Act排除了航空業(yè)的反托拉斯法適用。也即說，管制法可能作出與反壟斷法要求不一致的規(guī)定，這種規(guī)定因具有特別法屬性，往往能得到反壟斷法的豁免?！　姆磯艛喾ㄗ陨砜?，管制領(lǐng)域需要接受反壟斷法審查的理論基礎(chǔ)是反壟斷法在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的“一般法”或“原則法”屬性，也即通常所稱的“經(jīng)濟(jì)憲法”地位。這決定了社會(huì)性管制不可能使得某一行業(yè)形成壟斷，即使基于社會(huì)目標(biāo)而實(shí)行準(zhǔn)入控制，一般也僅要求被準(zhǔn)入者具備一定的資質(zhì)或能力，而不會(huì)限制準(zhǔn)入者數(shù)量。　　1．管制與壟斷　　管制雖然有可能形成壟斷，但不必然，有時(shí)二者甚至毫不相干。在我國(guó)當(dāng)前的金融法制內(nèi)，控制利率固然有助于實(shí)現(xiàn)國(guó)家的貨幣政策目標(biāo)，但控制方式應(yīng)當(dāng)慎重。[26]2003年《商業(yè)銀行法》修改時(shí)，雖因加入WTO時(shí)作出的金融服務(wù)營(yíng)業(yè)許可上沒有經(jīng)濟(jì)需求測(cè)試或數(shù)量限制的承諾，這一規(guī)定被刪除了，但現(xiàn)實(shí)中，無論對(duì)外國(guó)資本還是民營(yíng)資本來說，新設(shè)商業(yè)銀行獲批的可能性都是極小的。　　其次，在認(rèn)可現(xiàn)行準(zhǔn)入制度的同時(shí)也要明確，僅有靜態(tài)的制度設(shè)計(jì)是不夠的，制度執(zhí)行中能否做到嚴(yán)格執(zhí)法、平等對(duì)待，才是更關(guān)鍵的問題。那么，我國(guó)的銀行準(zhǔn)入制度到底是嚴(yán)厲還是寬松？　　首先，我們必須承認(rèn)，盡管銀行業(yè)存在市場(chǎng)準(zhǔn)入制度，但相對(duì)石油開采、電力、電信等行業(yè)，現(xiàn)行法律對(duì)銀行設(shè)立，尤其是民間資本進(jìn)入銀行業(yè)的準(zhǔn)入要寬松得多，銀行業(yè)并不是不可進(jìn)的，更不是只有國(guó)有資本才能進(jìn)入?！　?．強(qiáng)調(diào)金融活動(dòng)的正規(guī)性　　我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)的主體有明確規(guī)定，只有依法設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)才能從事金融活動(dòng)。在分析怎樣的制度造就銀行暴利之前，先看一下銀行高額利潤(rùn)的主要構(gòu)成?！皦艛唷币辉~在人們指責(zé)銀行暴利時(shí)被賦予了新的含義，而且這種含義是極其模糊的。相對(duì)優(yōu)勢(shì)地位是交易中一方相對(duì)于另一方的優(yōu)勢(shì)地位，這種地位雖然不同于市場(chǎng)支配地位，但也可能危害到競(jìng)爭(zhēng)秩序與消費(fèi)者福利，故有些國(guó)家反壟斷法也禁止相對(duì)優(yōu)勢(shì)地位的濫用。這幾類行為基本上不是反壟斷法所禁止的行為。而且還應(yīng)看到，認(rèn)定市場(chǎng)支配地位的前提是確定相關(guān)市場(chǎng)，尤其是產(chǎn)品市場(chǎng)，而銀行業(yè)業(yè)務(wù)極其繁多、復(fù)雜，在不區(qū)分具體業(yè)務(wù)的情況下，籠統(tǒng)地說某家銀行的市場(chǎng)份額多少是沒有意義的。必須承認(rèn)，在非壟斷行業(yè)中，某個(gè)或幾個(gè)企業(yè)也有可能處于壟斷地位，這些處于壟斷地位的企業(yè)就可能借此獲得超額利潤(rùn)。在反壟斷法上，壟斷狀態(tài)一般并不違法，除非具有壟斷狀態(tài)的企業(yè)濫用其壟斷狀態(tài)，而各種壟斷行為則是反壟斷法規(guī)范的主要對(duì)象。我們現(xiàn)在所以解決民營(yíng)資本進(jìn)入金融，根本來講，還是要打破壟斷”。銀行的巨額利潤(rùn)與其他上市公司形成鮮明對(duì)比。銀行暴利的制度根源在于銀行業(yè)的高度管制屬性，體現(xiàn)在限制融資渠道、嚴(yán)格市場(chǎng)準(zhǔn)入及利率不當(dāng)管制等多個(gè)方面?！　　娟P(guān)鍵詞】銀行暴利；壟斷；管制；反壟斷；放松管制　　一、問題：銀行暴利及其根源的基本認(rèn)識(shí)　　“銀行和實(shí)體經(jīng)濟(jì)一個(gè)利厚一個(gè)利薄的問題，已經(jīng)到了非常嚴(yán)峻的程度”、“銀行的資本利潤(rùn)率已經(jīng)不僅大幅高于工業(yè)，而且高于石油和煙草”；[1]“中國(guó)銀行業(yè)一枝獨(dú)秀、利潤(rùn)很高，不良率很低，大家有一點(diǎn)為富不仁的感覺”、“利潤(rùn)太高了，有時(shí)候自己都不好意思公布”。[4]　　在2011年實(shí)體經(jīng)濟(jì)舉步維艱的情況下，銀行業(yè)利潤(rùn)如此之高，難怪會(huì)被扣上“暴利”的帽子。　　二、反思：銀行業(yè)具有壟斷屬性嗎？　　“壟斷”一詞在日常生活中被廣泛使用，用以指明一種沒有或少有競(jìng)爭(zhēng)壓力的狀態(tài)。一個(gè)行業(yè)在整體上處于壟斷地位，則這個(gè)行業(yè)就是壟斷行業(yè)。[9]那么，在我國(guó)銀行業(yè)市場(chǎng)結(jié)構(gòu)中，這幾家大型商業(yè)銀行具有壟斷地位嗎？壟斷地位在我國(guó)反壟斷法中主要指市場(chǎng)支配地位，認(rèn)定經(jīng)營(yíng)者是否具有市場(chǎng)支配地位是一個(gè)極其復(fù)雜的過程，需要綜合判斷其市場(chǎng)份額、市場(chǎng)控制能力、交易對(duì)象對(duì)其依賴程度以及潛在競(jìng)爭(zhēng)者的進(jìn)入壁壘等各種因素。　　根據(jù)媒體報(bào)道，商業(yè)銀行被指“壟斷”的行為基本集中在以下幾項(xiàng)：（1）串通收費(fèi)，主要指各大商業(yè)銀行相繼新增或上調(diào)某些項(xiàng)目收費(fèi)；[11]（2）亂收費(fèi)、高收費(fèi)，這是銀行業(yè)一直備受詬病的地方。這些行為基本上可用合同法相關(guān)制度來解決，或可被視為侵犯消費(fèi)者權(quán)益行為。有理由相信，銀行濫用其優(yōu)勢(shì)地位侵害客戶利益的行為在未來也會(huì)被視為違法行為而得到糾正。　　不是壟斷，那么到底是什么造就了銀行暴利？　　三、銀行暴利的制度根源：高度管制　　理性認(rèn)識(shí)銀行暴利必須明確一點(diǎn)，任何暴利行業(yè)的形成都有復(fù)雜原因，遠(yuǎn)非一句“制度因素”可以解釋。而且，在扣除政策性銀行及非銀行金融機(jī)構(gòu)的數(shù)據(jù)之后，商業(yè)銀行的利息收入比例應(yīng)該更高。換言之，銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)幾乎“壟斷”了所有合法的資金融