【正文】 得到糾正。我國最新的《反不正當(dāng)競爭法》（修訂稿）就明確將濫用相對優(yōu)勢地位行為視為一種不正當(dāng)競爭行為。[18]　　所以，社會公眾指責(zé)商業(yè)銀行實施壟斷行為也基本站不住腳。退一步說，即便能證明商業(yè)銀行實施了各種壟斷行為，但因這些壟斷行為所獲得的利潤，能構(gòu)成銀行暴利的主要來源嗎？肯定不能，因為盡管近年來我國商業(yè)銀行收費項目和傭金收入持續(xù)增長，但其利潤的主要來源還是存貸款利息差，[19]而這種利息差很難靠各種零星的壟斷行為來維持?！　【C合上面的分析可以得出結(jié)論：銀行業(yè)在我國當(dāng)前并不具有壟斷地位，其暴利也不可能基于壟斷行為而獲得?！皦艛唷币辉~在人們指責(zé)銀行暴利時被賦予了新的含義，而且這種含義是極其模糊的。以壟斷屬性來認(rèn)定銀行暴利的根源，更多地是一種情感判斷，而不具有明確的法律依據(jù)。這種情感判斷在出現(xiàn)普通大眾身上無可厚非，但欲深入銀行業(yè)的制度變革，則必須找到銀行業(yè)暴利的真正原因?！　〔皇菈艛?，那么到底是什么造就了銀行暴利？　　三、銀行暴利的制度根源：高度管制　　理性認(rèn)識銀行暴利必須明確一點，任何暴利行業(yè)的形成都有復(fù)雜原因，遠非一句“制度因素”可以解釋。我們在指責(zé)制度不合理時，絕不能否認(rèn)銀行自身的持續(xù)努力。銀行業(yè)是資本高度集中的產(chǎn)業(yè)，、%的同比增幅、%的資產(chǎn)利潤率、%的資本利潤率，首先得益于銀行業(yè)龐大的資產(chǎn)規(guī)模，例如，截至2011年底，；其次，商業(yè)銀行業(yè)信用風(fēng)險控制較好，不良資產(chǎn)水平較低也是重要原因，例如，%，%（數(shù)據(jù)請參見《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會2011年報》）。　　分析銀行暴利時，銀行自身原因應(yīng)予以肯定，但制度因素尤其是法律制度因素也不能忽視。制度設(shè)計不合理也可能造就銀行暴利，銀行業(yè)改革應(yīng)去除不合理的制度因素，讓銀行依靠自身“硬實力”賺取合理利潤。在分析怎樣的制度造就銀行暴利之前，先看一下銀行高額利潤的主要構(gòu)成。根據(jù)銀監(jiān)會數(shù)據(jù)，2011年銀行業(yè)金融機構(gòu)的收入構(gòu)成中，利息收入即存貸款凈息差（Net Interest Margin，簡稱NIM））構(gòu)成了其收入的最主要部分，%（數(shù)據(jù)請參見《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會2011年報》）。盡管這一數(shù)據(jù)是銀行業(yè)金融機構(gòu)的綜合數(shù)據(jù)，[20]但基本能反映商業(yè)銀行收入結(jié)構(gòu)。而且，在扣除政策性銀行及非銀行金融機構(gòu)的數(shù)據(jù)之后，商業(yè)銀行的利息收入比例應(yīng)該更高。進一步說，凈息差的形成來自于存款利率與貸款利率的差異。例如，2012年7月調(diào)息之后，6個月、一年、兩年、%、3%、%、%，而6個月至一年的貸款利率卻達到6%，%。差距是明顯的，那么為什么銀行能賺取如此高的息差收入？換言之，為什么存貸利率差如此巨大銀行還能將貸款發(fā)放出去？銀行又憑什么能維持如此之高的存貸利率差？　　原因很簡單，銀行業(yè)在我國目前是高度管制的行業(yè)。[21]在法律制度層面，銀行業(yè)的高度管制屬性集中體現(xiàn)在以下三個方面，或者說以下三種法律制度成了銀行暴利的主要推動者?！　?．強調(diào)金融活動的正規(guī)性　　我國現(xiàn)行法律對經(jīng)營金融業(yè)務(wù)的主體有明確規(guī)定，只有依法設(shè)立的金融機構(gòu)才能從事金融活動。國務(wù)院1986年的《銀行管理暫行條例》、1998年的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》，中國人民銀行1996年的《貸款通則》、2002年的《關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》，以及最高法院的司法解釋、監(jiān)管部門的答復(fù)等文件，[22]對非正規(guī)金融即民間金融都基本持否定態(tài)度。這些規(guī)定的實質(zhì)是確立了金融機構(gòu)從事金融活動的法定身份，尤其將存貸業(yè)務(wù)專賦銀行類金融機構(gòu)享有。換言之，銀行業(yè)金融機構(gòu)幾乎“壟斷”了所有合法的資金融通渠道。一旦市場主體有貸款需求，基本只能找銀行，這就使得銀行就無需擔(dān)心，即便貸款利率很高，在社會資金需求一直長盛不衰的情況下，貸款市場也是供不應(yīng)求。這就是商業(yè)銀行之所以能將貸款利率維持較高水平卻仍能將貸款發(fā)放出去的最重要原因。強調(diào)金融活動的正規(guī)定固然是為了維護金融秩序，尤其是要確保國家信貸政策能正常執(zhí)行，但其弊端顯而易見，故近年來有關(guān)民間金融合法化的呼聲越來越高，國家也在逐步引導(dǎo)民間金融走向陽光化、規(guī)范化，最終合法化?！　?．市場準(zhǔn)入過于嚴(yán)格　　如果法律規(guī)定只有銀行可以從事存貸業(yè)務(wù)，又對銀行準(zhǔn)入設(shè)置過高門檻，則可能就是在阻礙潛在進入者，維護既存銀行的利益。那么，我國的銀行準(zhǔn)入制度到底是嚴(yán)厲還是寬松？　　首先，我們必須承認(rèn)，盡管銀行業(yè)存在市場準(zhǔn)入制度，但相對石油開采、電力、電信等行業(yè)，現(xiàn)行法律對銀行設(shè)立，尤其是民間資本進入銀行業(yè)的準(zhǔn)入要寬松得多，銀行業(yè)并不是不可進的，更不是只有國有資本才能進入。制度上，我國《商業(yè)銀行法》并未禁止民間資本和個人成為銀行股東；從“36條”到新“36條”，國家對民間資本進入銀行業(yè)也一直持比較開放的態(tài)度；《農(nóng)村商業(yè)銀行管理暫行規(guī)定》還明確規(guī)定，“農(nóng)村商業(yè)銀行的發(fā)起人以原農(nóng)村信用社的社員為基礎(chǔ)，并吸收農(nóng)民、農(nóng)村工商戶、企業(yè)法人和其他經(jīng)濟組織參加”。從客觀現(xiàn)實看，除國有銀行外，民間資本在銀行業(yè)已占據(jù)了“半壁江山”。[23]截至2011年年底，在股份制商業(yè)銀行和城市商業(yè)銀行總股本中，民間資本（含境內(nèi)法人股、自然人股和其他社會公眾股）占比分別是42%和54%。[24]比較典型的例子如，民生銀行最大的股東是新希望投資，雅戈爾集團和杉杉股份也是寧波銀行的股東。所以，單就制度設(shè)計來看，我國的銀行市場準(zhǔn)入制度不大可能造就銀行業(yè)的壟斷地位，相反，它為民間資本進入銀行業(yè)提供了充分的制度支撐，至少制度層面如此。　　當(dāng)然，對我國的銀行準(zhǔn)入制度也有人提出批評，如認(rèn)為制度不統(tǒng)一（中外資銀行分立準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)、不同中資銀行的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)也有較大差異）[25]、資金及人員等門檻較高。對此應(yīng)當(dāng)看到，銀行本身性質(zhì)各異、種類多樣，對不同性質(zhì)、不同種類的銀行設(shè)置不同的準(zhǔn)入條件不僅可以而且必須；同時，銀行業(yè)是一個極為特殊的行業(yè)，銀行服務(wù)不僅事關(guān)客戶利益，還涉及到金融穩(wěn)定、金融安全，進而關(guān)乎國家的經(jīng)濟發(fā)展、社會穩(wěn)定乃至國家安全，對銀行準(zhǔn)入自然不能設(shè)置如同普通商事公司成立的資金、人員及其他各類條件。　　其次，在認(rèn)可現(xiàn)行準(zhǔn)入制度的同時也要明確，僅有靜態(tài)的制度設(shè)計是不夠的，制度執(zhí)行中能否做到嚴(yán)格執(zhí)法、平等對待，才是更關(guān)鍵的問題。我國目前商業(yè)銀行準(zhǔn)入制度中的最大問題就出現(xiàn)在執(zhí)行領(lǐng)域，主要表現(xiàn)為看似制度解禁了，但設(shè)立商業(yè)銀行還是極其困難的。這一現(xiàn)象被人們形象地成為“玻璃門”——如同大道上豎有一塊透明玻璃，路牌指示前途可入，但真正走上去就會頭破血流，而這個“玻璃門”盡管無人提起卻盡人皆知?！捌屏чT”的形成原因復(fù)雜，有觀念、傳統(tǒng)、制度等各項因素，當(dāng)然也可能與市場準(zhǔn)入制度本身有關(guān)，但更多地體現(xiàn)為審批機關(guān)對商業(yè)銀行的市場準(zhǔn)入制度執(zhí)行過于嚴(yán)厲，甚至將一些非制度性因素納入銀行準(zhǔn)入時的考慮范圍?！　∥覈y行準(zhǔn)入制度目前以《商業(yè)銀行法》為核心，其設(shè)定了總的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)和條件，同時輔以各種層次的更為具體的市場準(zhǔn)入規(guī)定。但符合這些條件不一定就能設(shè)立銀行，原因是商業(yè)銀行準(zhǔn)入需要監(jiān)管機構(gòu)審批。這決定了商業(yè)銀行準(zhǔn)入實際上是一種競爭性資源的分配，審批機關(guān)在決定是否準(zhǔn)入商業(yè)銀行時會考慮多種因素，如區(qū)域內(nèi)現(xiàn)有銀行數(shù)量、布局極其競爭狀況。我國1995年《商業(yè)銀行法》就明確規(guī)定，中國人民銀行審查商業(yè)銀行的設(shè)立申請時，“應(yīng)當(dāng)考慮經(jīng)濟發(fā)展的需要和銀行業(yè)競爭的狀況”。[26]2003年《商業(yè)銀行法》修改時，雖因加入WTO時作出的金融服務(wù)營業(yè)許可上沒有經(jīng)濟需求測試或數(shù)量限制的承諾，這一規(guī)定被刪除了，但現(xiàn)實中，無論對外國資本還是民營資本來說，新設(shè)商業(yè)銀行獲批的可能性都是極小的。這就解釋了為什么那些從事民間借貸的地下錢莊，完全有財力發(fā)起設(shè)立銀行卻仍冒著巨大的法律風(fēng)險從事地下金融活動，也給了當(dāng)前百多家城市商業(yè)銀行中沒有一家屬純粹的民營銀行這看似不合理的現(xiàn)象一個再合理不過的注腳。[27]也就是說，盡管經(jīng)濟需求測試這類考慮因素在法律規(guī)范層面明確地被刪除了，但任何商業(yè)銀行的設(shè)立審批中都不開監(jiān)管的實質(zhì)權(quán)衡。銀行業(yè)的特殊性決定了權(quán)衡甚為必要，但關(guān)鍵問題是，在沒有任何法律文件將這些實質(zhì)權(quán)衡因素予以規(guī)定時，如何能確保監(jiān)管機關(guān)在審批時能做到不偏不倚，尤其是對符合法定標(biāo)準(zhǔn)和條件的民間資本的商業(yè)銀行設(shè)立申請不予拒絕呢？　　3．利率的國家管制　　銀行暴利主要源自存貸款利息差，而利率的國家管制正是造成巨額利息差的直接因素。我國目前實行人民幣存貸款基準(zhǔn)利率制度，即所謂的“貸款管下限、存款管上限”的利率管制制度。[28]這種制度的實質(zhì)是，存款利率由政府設(shè)定上限，貸款利率則可由銀行在下限之上根據(jù)市場上下浮動。近年來從緊的貨幣政策，尤其是貸款數(shù)量的國家控制，使得貸款市場嚴(yán)重供不應(yīng)求，所以貸款利率自2008年底以來一路上升。盡管國家也在不斷上調(diào)存款利率，但與貸款利率之間的差距始終沒有縮小，名義利差一直在3%左右。在我國當(dāng)前的金融法制內(nèi)，控制利率固然有助于實現(xiàn)國家的貨幣政策目標(biāo)，但控制方式應(yīng)當(dāng)慎重。雖然“貸款管下限、存款管上限”的做法與利率市場化的目標(biāo)更近了一步，但同時也給銀行獲取暴利創(chuàng)造了條件。　　四、管制與壟斷、反壟斷法　　由上可知，銀行業(yè)在我國是高度管制的行業(yè)，銀行暴利的制度根源在于管制，體現(xiàn)在限制融資渠道、嚴(yán)格市場準(zhǔn)入及利率不當(dāng)管制三個方面。這就是人們在指責(zé)銀行暴利時，“壟斷”一詞被重新賦予的全部含義。嚴(yán)格來說，這當(dāng)然不是壟斷，至少不是反壟斷法意義上的壟斷。但隨之而來的問題是，這些不太合理的管制措施可否在反壟斷法的框架內(nèi)予以解決，或者是部分解決？進一步，反壟斷法在矯正這類行為上的邊界何在？如果反壟斷法能解決管制問題，則根治銀行暴利的制度措施也可以說是破除壟斷?！　∫卮疬@一問題，就要分析政府管制與反壟斷的關(guān)系。總的來說，盡管政府管制有可能使得被管制企業(yè)形成壟斷，或者政府管制本身就是濫用行政權(quán)的壟斷行為，但總體上，政府管制與壟斷、反壟斷法的關(guān)系極