【正文】 %的同比增幅、%的資產(chǎn)利潤率、%的資本利潤率，首先得益于銀行業(yè)龐大的資產(chǎn)規(guī)模，例如，截至2011年底，；其次，商業(yè)銀行業(yè)信用風(fēng)險控制較好，不良資產(chǎn)水平較低也是重要原因，例如，%，%（數(shù)據(jù)請參見《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會2011年報》）。根據(jù)銀監(jiān)會數(shù)據(jù)，2011年銀行業(yè)金融機構(gòu)的收入構(gòu)成中，利息收入即存貸款凈息差（Net Interest Margin，簡稱NIM））構(gòu)成了其收入的最主要部分，%（數(shù)據(jù)請參見《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會2011年報》）。例如，2012年7月調(diào)息之后，6個月、一年、兩年、%、3%、%、%，而6個月至一年的貸款利率卻達到6%，%。國務(wù)院1986年的《銀行管理暫行條例》、1998年的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》，中國人民銀行1996年的《貸款通則》、2002年的《關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》，以及最高法院的司法解釋、監(jiān)管部門的答復(fù)等文件，[22]對非正規(guī)金融即民間金融都基本持否定態(tài)度。這就是商業(yè)銀行之所以能將貸款利率維持較高水平卻仍能將貸款發(fā)放出去的最重要原因。制度上，我國《商業(yè)銀行法》并未禁止民間資本和個人成為銀行股東；從“36條”到新“36條”，國家對民間資本進入銀行業(yè)也一直持比較開放的態(tài)度；《農(nóng)村商業(yè)銀行管理暫行規(guī)定》還明確規(guī)定，“農(nóng)村商業(yè)銀行的發(fā)起人以原農(nóng)村信用社的社員為基礎(chǔ)，并吸收農(nóng)民、農(nóng)村工商戶、企業(yè)法人和其他經(jīng)濟組織參加”。所以，單就制度設(shè)計來看，我國的銀行市場準(zhǔn)入制度不大可能造就銀行業(yè)的壟斷地位，相反，它為民間資本進入銀行業(yè)提供了充分的制度支撐，至少制度層面如此。我國目前商業(yè)銀行準(zhǔn)入制度中的最大問題就出現(xiàn)在執(zhí)行領(lǐng)域，主要表現(xiàn)為看似制度解禁了，但設(shè)立商業(yè)銀行還是極其困難的。但符合這些條件不一定就能設(shè)立銀行，原因是商業(yè)銀行準(zhǔn)入需要監(jiān)管機構(gòu)審批。這就解釋了為什么那些從事民間借貸的地下錢莊，完全有財力發(fā)起設(shè)立銀行卻仍冒著巨大的法律風(fēng)險從事地下金融活動，也給了當(dāng)前百多家城市商業(yè)銀行中沒有一家屬純粹的民營銀行這看似不合理的現(xiàn)象一個再合理不過的注腳。[28]這種制度的實質(zhì)是，存款利率由政府設(shè)定上限，貸款利率則可由銀行在下限之上根據(jù)市場上下浮動。雖然“貸款管下限、存款管上限”的做法與利率市場化的目標(biāo)更近了一步，但同時也給銀行獲取暴利創(chuàng)造了條件。但隨之而來的問題是，這些不太合理的管制措施可否在反壟斷法的框架內(nèi)予以解決，或者是部分解決？進一步，反壟斷法在矯正這類行為上的邊界何在？如果反壟斷法能解決管制問題，則根治銀行暴利的制度措施也可以說是破除壟斷。政府管制的領(lǐng)域較為廣泛，且處于不斷變動的過程之中。自然壟斷行業(yè)由其網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟、成本次可加性等特征決定，政府管制通常會將效率目標(biāo)置于首位，并因此嚴(yán)格控制經(jīng)營者數(shù)量，結(jié)果維持了這一行業(yè)的壟斷局面；對信息不對稱行業(yè)的管制則重在維護交易安全與公平，管制措施盡管也強調(diào)準(zhǔn)入限制，但更重視準(zhǔn)入之后的產(chǎn)量、質(zhì)量、價格及行為等方面的控制。例如，為了確保食品安全，食品行業(yè)的市場準(zhǔn)入制度很嚴(yán)格，但食品行業(yè)競爭異常充分。反壟斷法的直接目標(biāo)在于促進自由競爭，而政府管制常常不同程度地抑制或取代了自由競爭。由于市場競爭具有普遍價值，政府通過管制而欲實現(xiàn)的價值一般不得消除或限制競爭，因而作為一般法的反壟斷法原則上就被賦予了適用于一切經(jīng)濟活動的法律地位。相對于反壟斷法來說，管制法如涉及競爭問題的，當(dāng)為“特別法”。[33]　　所以說，反壟斷法盡管可以適用于管制領(lǐng)域，但這種適用可能因特別法的優(yōu)先效力而受到限制。在現(xiàn)代法治框架內(nèi)，政府管制行為也會有法律依據(jù)，往往得到了最高立法機關(guān)以法律方式的明確授權(quán)，反壟斷法對這類包含有最高立法機關(guān)明確意圖的管制行為基本沒有約束力。我國也有相關(guān)規(guī)定，如《煙草專賣法》明確規(guī)定了煙草專賣制度。所以，如果非要說銀行業(yè)壟斷，這種壟斷也非銀行自身的壟斷，而是國家壟斷。我國《立法法》第83條明確規(guī)定，只有“同一機關(guān)”制定的法律規(guī)范，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，才優(yōu)先適用特別規(guī)定。但在我國，根據(jù)憲法規(guī)定，國務(wù)院是最高國家權(quán)力機關(guān)的執(zhí)行機關(guān)，是最高國家行政機關(guān)，國務(wù)院所行使的職權(quán)都是帶有全局性的，其發(fā)布法律規(guī)范性文件或作出行政決定，即使具有限制競爭效果，也屬國家行為，反壟斷法是無法審查的。[35]我國商業(yè)銀行準(zhǔn)入審批中的問題可能就在于此?！　∥?、控制途徑：放松管制而非反壟斷　　既然銀行暴利的制度根源在于管制而非壟斷，而管制與反壟斷作為國家管理經(jīng)濟的兩種手段，具有相對獨立性及各自管理范圍，試圖以反壟斷法來審查管制行為，效果是極其有限的，那么，控制銀行暴利的途徑就應(yīng)該是放松管制而非反壟斷。改變這種不合理現(xiàn)狀就需要拓展融資渠道，降低銀行間接融資在整個社會的資金配給中的比例，當(dāng)務(wù)之急是適度賦予民間金融合法地位。我國當(dāng)前銀行設(shè)立之難，更多地可能并非銀行市場準(zhǔn)入制度本身之過，而是審批機關(guān)即銀監(jiān)會對銀行設(shè)立的審批過于慎重?！　∫龅綔?zhǔn)入上的公平對待，需要作出以下制度努力：　　第一，增加審批的可預(yù)見性。為此，需要消除現(xiàn)行審批規(guī)則中的模糊規(guī)定，如銀監(jiān)會《中資商業(yè)銀行行政許可事項實施辦法》中關(guān)于準(zhǔn)入條件的“有健全的組織機構(gòu)和管理制度”、“公司治理與內(nèi)部控制健全有效”等彈性極大的要求，到底有哪些具體標(biāo)準(zhǔn)、現(xiàn)實中又是如何予以判斷的等問題，應(yīng)予進一步細化。一般許可指對符合條件的主體直接發(fā)放許可證，無特殊限制；特殊許可即特許，是指除了一般的法定條件外，還對申請人有特別限制的許可。但這種理解與銀監(jiān)會的現(xiàn)實做法并不一致。盡管單從數(shù)據(jù)看，我國的存貸利差并不比其他國家大，[37]但這里必須考慮的一個重要現(xiàn)實是，我國當(dāng)前金融市場不發(fā)達、銀行間接融資占比近80%。因為在存款利率放開的同時，貸款利率也會隨行就市。融資渠道多元化之后，如果銀行存貸利差過大，市場機制會使人們轉(zhuǎn)向民間金融——不論向民間金融貸款，還是向民間金融存款，都會以市場化的方式將利率調(diào)至均衡水平。革新過程中需要相關(guān)制度補充。商業(yè)銀行不同于普通商事企業(yè)，它享受著諸多法律特權(quán)，占用了更多的公共資源：它們被允許在高杠桿基礎(chǔ)上吸收公眾存款；它們從避免競爭過烈的市場準(zhǔn)入控制中獲得競爭利益；在遭遇財務(wù)困難時，它們可能得到中央銀行作為最后貸款人提供的流動性支持以及政府動用公共資金實施的緊急援救；具有系統(tǒng)性影響的大型銀行更是從政府顯性或隱性的“太大不宜倒”政策中獲得了補貼。人們在指責(zé)銀行暴利時無一例外地提出銀行收費項目過多且價格過高，盡管這不是暴利的主要來源，但銀行不合理收費的確是一個問題。按照《價格法》規(guī)定，這類服務(wù)可以實行政府定價或政府指導(dǎo)價?！　?．輔助措施：放松管制后的反壟斷法適用　　政府管制與反壟斷法不存在誰優(yōu)誰劣的問題，反壟斷法無法對抗因正常的政府管制而引起的壟斷行為。另外，由于管制的潛移默化影響，現(xiàn)行銀行對一些競爭性業(yè)務(wù)也缺乏競爭意識，常常表現(xiàn)為一家銀行新增或調(diào)整收費項目，其他銀行馬上跟上——由于銀行間沒有意思聯(lián)絡(luò)或難以證明存在意思聯(lián)絡(luò)，反壟斷法并不能禁止這類行為。更為重要的是，放松管制有利于培養(yǎng)銀行自身的競爭意識，當(dāng)銀行間服務(wù)項目、收費標(biāo)準(zhǔn)等均存在充分競爭時，反壟斷法的作用必然會體現(xiàn)在促使銀行業(yè)整體素質(zhì)提升及消費者權(quán)益有效維護等各個方面。政府管制與反壟斷都是國家管理經(jīng)濟的基本方式，應(yīng)屬政府管制的事項，就不應(yīng)期望反壟斷法來解決。反壟斷法只應(yīng)針對第二類行為。　　【作者簡介】焦海濤，安徽大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。　　[3]參見任朝亮、石善偉、李棟：《“銀行暴利”說法有些過分》，載《廣州日報》2012年3月13日第A5版；蘇曼麗、樓賽玲：《銀行行長否認(rèn)“銀行暴利”說》，載《新京報》2012年3月12日第B01版。　　[7]主要包括五家大型商業(yè)銀行和股份制商業(yè)銀行?！　10] 參見《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會2011年報》第22頁。　　[14]《商業(yè)銀行提高開戶門檻 向小企業(yè)強加風(fēng)險》，來源：，2012年12月12日訪問。反壟斷法規(guī)制相對優(yōu)勢地位制度在德國確立以來，不少國家或地區(qū)也認(rèn)識到該地位的濫用可能對競爭秩序造成損害，因此也予以規(guī)制，如日本、法國及我國臺灣地區(qū)。”　　[19]參見《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會2011年報》第23頁?！　21]本文對“管制”一詞的使用，不再強調(diào)與“規(guī)制”的區(qū)分，故下文提及的“政府管制”、“經(jīng)濟性管制”等詞與經(jīng)濟學(xué)上的“政府規(guī)制”、“經(jīng)濟性規(guī)制”等含義相同?！　23]夏青：《閻慶民：近50%股份制銀行有民間資本介入》，載《證券日報》2012年3月4日第A2版?！薄　27]根據(jù)銀監(jiān)會數(shù)據(jù)，截至2011年底，我國共有144家城市商業(yè)銀行；在這些商業(yè)銀行中，民間資本占其總股本約54%。　　[29]W弗農(nóng)：《反壟斷與管制經(jīng)濟學(xué)》（原書第3版），陳甬軍等譯，機械工業(yè)出版社2004年版，第6頁?！　32]此為臺灣地區(qū)1999年修正“公平交易法”第46條時官方表述的修正理由。參見蘇永欽：《走入新世紀(jì)的私法自治》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第206頁。　　[35]張江莉：《反壟斷法對壟斷性監(jiān)管的規(guī)范——從“電子監(jiān)管網(wǎng)”到“綠壩軟件”》，載《中國法學(xué)》2010年第4期?！　39]汪鑫：《論基本銀行服務(wù)排斥及其治理》，載《法學(xué)評論》2009年第4期。　　[42]也有學(xué)者提出銀行業(yè)具有一定的自然壟斷屬性，依據(jù)為：銀行業(yè)通過吸收存款來發(fā)放貸款賺取利差，其高負(fù)債經(jīng)營決定了資本量大，并且規(guī)模越大、信用度越高、平均成本越低，規(guī)模經(jīng)濟特征明顯；銀行業(yè)的負(fù)債業(yè)務(wù)、資產(chǎn)業(yè)務(wù)和中間業(yè)務(wù)等名目繁多的業(yè)務(wù)體系，使其具有非常典型的范圍經(jīng)濟特征；在營業(yè)網(wǎng)點、銀行卡、網(wǎng)上銀行、結(jié)算體系成為銀行業(yè)主要競爭力的時候，銀行業(yè)的成本次可加性也越來越突出。　　 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