【文章內(nèi)容簡介】 市場操縱的概括性定義。在一般性的描述后，再列舉典型的操縱行為。這樣，既不失禁止操縱條款的確定性，也保證了其適應(yīng)性。我國證券法雖然也采用了類型化和描述性定義的方法，但從要素的全面性和嚴(yán)謹(jǐn)性來說，我國對市場操縱行為的規(guī)定不及美國、歐盟、香港、臺灣等立法。這主要表現(xiàn)為美國《證券交易法》9（a）、《臺灣證券交易法》、歐盟市場失當(dāng)指令、香港《證券及期貨條例》等均給出了關(guān)于市場操縱的主觀構(gòu)成要件，而我國《證券法》關(guān)于操縱的規(guī)定是直接從市場操縱所使用的手段來進(jìn)行定義的，沒有給出市場操縱行為構(gòu)成需要滿足的主觀要素和其他的客觀性要素，這種做法比較簡單，但缺點(diǎn)是使市場操縱的認(rèn)定缺乏可操作性，無法區(qū)分是犯罪行為和一般的違法行為。此外，在《證券法》第77條關(guān)于單獨(dú)和合謀的操縱行為規(guī)定中，使用“操縱”的表述使該條的規(guī)定更加不明確。根據(jù)本報(bào)告對該條的理解，證明操縱行為首先要證明操縱證券交易價(jià)格或證券交易量成立，其次需要證明是通過單獨(dú)或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣等方式來操縱的。只有在這兩種情況成立時(shí)才能確定單獨(dú)或者合謀操縱成立。這增加了證明和認(rèn)定的難度，因?yàn)闂l款沒有提供如何證明“操縱證券交易價(jià)格或證券交易量”任何所需要的信息，究竟如何證明以及什么樣才算能夠證明，一無所知。而美國、歐盟、臺灣、香港等立法的類似規(guī)定中，沒有這樣的表述，而是以主觀故意作為條件，使證明變得相對簡單，即除了證明具有單獨(dú)或合謀的客觀因素外，只需要證明主觀條件即可?？傊?，不管是從市場操縱行為法律性質(zhì)的認(rèn)定，還是市場操縱概括性的描述，還是具體操縱行為的描述，我國目前證券法的規(guī)定均存在缺陷。在將來中國證監(jiān)會的立法中，應(yīng)借鑒國外的定義方法，對市場操縱行為做出盡可能準(zhǔn)確和清楚的定義。四、市場操縱行政法律責(zé)任的構(gòu)成要件（一）概述市場操縱行為可能觸發(fā)行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任。對于市場操縱行為，各國或地區(qū)法律均規(guī)定了上述三種責(zé)任方式，但三種責(zé)任并不是完全并行的。一般而言，刑事責(zé)任針對嚴(yán)重違反法律的情況，民事責(zé)任是低于刑事處分的情況，而行政責(zé)任一般是以保護(hù)公眾利益為出發(fā)點(diǎn)。行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任的法律性質(zhì)不同，其構(gòu)成要件也不同。例如，德國市場操縱的刑事責(zé)任構(gòu)成要件中要求有影響股價(jià)的后果，即結(jié)果犯，而行政責(zé)任只要存在操縱行為即可，即行為犯。各國或地區(qū)根據(jù)法律傳統(tǒng)的不同，可能更傾向于以某一種責(zé)任來追究市場操縱行為。例如，澳大利亞、臺灣、香港等國家和地區(qū)的市場操縱行為規(guī)定只觸及刑事責(zé)任和民事責(zé)任，而涉及行政責(zé)任的情況不多。由于各國和地區(qū)行政執(zhí)法體制不同，追究市場操縱行為的行政責(zé)任也不同。例如，對于市場操縱行為的行政處罰，在美國主要依靠行政法官做出裁決，在英國主要依靠行政裁判所裁決、在德國主要依靠行政機(jī)關(guān)裁決。不但決定行政處罰的部門不同，對于行政處罰的司法審查也不同。因此，本節(jié)關(guān)于各國和地區(qū)行政責(zé)任的比較是從處罰的最終結(jié)果來研究的，但也應(yīng)注意到各國和地區(qū)行政執(zhí)法體制的不同特點(diǎn)。（二）責(zé)任方式根據(jù)報(bào)告對美國、歐盟、英國、德國、澳大利亞、香港、臺灣等國家和地區(qū)的市場操縱行政法律責(zé)任的概括，各國和地區(qū)行政責(zé)任的方式主要有譴責(zé)；罰款；永久或臨時(shí)從事違規(guī)或相關(guān)行為的禁令；凍結(jié)資產(chǎn)，或者沒收或返還非法所得；清算；限制操縱者的行為和業(yè)務(wù)；暫停資格、撤銷注冊或取消牌照。這些責(zé)任根據(jù)具體市場操縱案件的情況，處罰機(jī)關(guān)可以做出單處或并處下列一種或幾種處罰（行政責(zé)任方式）：1．譴責(zé)。例如，美國證監(jiān)會有權(quán)對券商或其工作人員處以譴責(zé)，英國通過公共聲明的方式對機(jī)構(gòu)和個(gè)人予以譴責(zé)。2．罰款。在美國，罰款不得超過10萬美元（自然人）、50萬美元（非自然人），或者被告的違法所得，兩者擇其大者。歐盟規(guī)定在任何情況下，罰款不能低于實(shí)現(xiàn)和（或）未實(shí)現(xiàn)的利潤。澳大利亞的罰款最高達(dá)200,000澳元。臺灣和香港雖然有經(jīng)濟(jì)制裁這一項(xiàng)，但僅限于刑事罰金。3．永久或臨時(shí)從事違規(guī)或相關(guān)行為的禁令。例如，美國有永久或臨時(shí)的禁令（Ceaseamp。Desist），禁止公司或個(gè)人再從事或?qū)韽氖逻`反聯(lián)邦證券法規(guī)行為。歐盟有要求停止任何與“市場失當(dāng)指令”實(shí)施中通過的條文相違背的行為的禁令。香港有5年內(nèi)不得再作出構(gòu)成該命令指明的市場失當(dāng)行為的任何行為的禁令，即“停止及終止令”。4．凍結(jié)資產(chǎn)，或者沒收或返還非法所得。例如，美國證監(jiān)會可以申請法院凍結(jié)令，同時(shí)具有沒收或返還非法所得的行政權(quán)力。香港有向政府交出相當(dāng)于所賺取的利潤或避免的損失的款項(xiàng)的命令，即“交回利潤令”。歐盟為凍結(jié)和（或）沒收資產(chǎn)。5．清算。例如，美國救濟(jì)法案第8條和證券交易法第21條等法規(guī)授予證監(jiān)會行使永久或臨時(shí)禁令（Ceaseamp。Desist）權(quán)力，根據(jù)此項(xiàng)權(quán)力證監(jiān)會對違規(guī)人員或?qū)⒁`規(guī)的人員處以停止違規(guī)、避免將來違規(guī)、退還非法所得、清算、采取遵循證券法規(guī)的某項(xiàng)措施等。澳大利亞為保全資產(chǎn)或阻止進(jìn)一步的損害，也有臨時(shí)清算這種救濟(jì)措施。澳大利亞證券交易委員會可向法院申請任命臨時(shí)清算人，在正式清算公司前管理和保全公司資產(chǎn)；6．限制操縱者的行為和業(yè)務(wù)。例如，美國證監(jiān)會有權(quán)對券商或其工作人員處以限制其行為、業(yè)務(wù)的處分。歐盟有權(quán)暫停相關(guān)金融工具的交易和暫時(shí)禁止從事專業(yè)活動。香港有權(quán)做出處罰，命令5年內(nèi)，未經(jīng)原訟法庭許可，不得在香港直接或間接取得、處置或以任何其他方式處理任何證券、期貨合約、杠桿式外匯交易合約，或任何證券、期貨合約、杠桿式外匯交易合約或集體投資計(jì)劃的權(quán)益，即“冷淡對待令”。7．暫停資格、撤銷注冊或取消牌照。一種是暫停企業(yè)或機(jī)構(gòu)等行為主體的營業(yè)或經(jīng)營資格。例如，澳大利亞暫?；蛉∠鹑诜?wù)牌照，美國證監(jiān)會有權(quán)對券商或其工作人員處以暫停資格一年的處分；一種是停止董事、財(cái)務(wù)顧問或經(jīng)紀(jì)人資格。例如，在美國，如能證明當(dāng)事人違反證券法17（a）（1）、證券交易法第10（b）及其規(guī)則，證監(jiān)會可以在聯(lián)邦地區(qū)法院起訴申請禁止其擔(dān)任公眾公司的董事和高管人員。澳大利亞為停止董事、財(cái)務(wù)顧問或經(jīng)紀(jì)人資格。香港為5年內(nèi)，未經(jīng)原訟法庭許可，不得擔(dān)任或留任上市公司或其他指明公司的董事或清盤人，或擔(dān)任或留任該等公司的財(cái)產(chǎn)或業(yè)務(wù)的接管人或經(jīng)理人，或以任何方式直接或間接關(guān)涉或參與該等公司的管理，即“取消資格令”；一種是撤銷注冊或取消牌照，例如，美國證監(jiān)會有權(quán)對券商或其工作人員處以撤銷注冊，澳大利亞為暫?；蛉∠鹑诜?wù)牌照，英國為撤銷公司許可。（三）責(zé)任構(gòu)成要件對于行政責(zé)任（行政處罰）的構(gòu)成要件，我國行政法學(xué)界并沒有提出明確的關(guān)于構(gòu)成要件的理論框架。大陸法系其他國家的行政處罰，一般是將其作為秩序罰，比照刑事處罰的構(gòu)成要件。行政秩序罰是行政機(jī)關(guān)基于維持行政秩序的目的，對于過去違反行政義務(wù)者，所施以刑罰以外之處罰，資為制裁。秩序罰的構(gòu)成要件為三個(gè)：違反法定義務(wù)、責(zé)任條件和責(zé)任能力。責(zé)任條件主要是指行為人的主觀犯意，即行為人能對其行為有一定的意思決定，因此，若決定侵害權(quán)益，即得對其非難，要求其負(fù)責(zé)。責(zé)任條件就是行為人的故意和過失。責(zé)任能力和刑法并無不同，主要是指行為人受行政秩序罰制裁，必須以具有能對自己行為負(fù)責(zé)的能力為前提。責(zé)任能力的判斷主要根據(jù)行為人的年齡和精神狀態(tài)。責(zé)任能力一般僅限于學(xué)理上的討論，在實(shí)務(wù)中并不重要。對于違反法定義務(wù)的規(guī)范性構(gòu)成，一般又區(qū)分主體、客體、主觀和客觀四個(gè)方面。一是主體，各國一般均要求主體必須是在受管制的證券市場上從事操縱行為，市場操縱的主體既包括組織也包括個(gè)人，既可能是上市公司本身，也可能是中介機(jī)構(gòu)。根據(jù)國際證監(jiān)會組織的總結(jié)，能夠?qū)嵤┎倏v的團(tuán)體包括：證券的發(fā)行者；證券市場、衍生產(chǎn)品市場或其現(xiàn)貨市場的參加者；市場中介機(jī)構(gòu)；以上團(tuán)體的任何聯(lián)合。重要的是要注意到，許多操縱案件中用到的方法往往涉及到兩個(gè)或更多個(gè)市場的交易或其他活動。這些市場分布在同一個(gè)或不同的地區(qū)。涉及到跨地區(qū)的操縱行為往往牽連到居住在不同地區(qū)的團(tuán)體（自然人或法人）。二是客體，即在適用的對象方面，一般包括各類證券或金融工具。美國《證券交易法》第9（a）（4）和（5）適用全國證券交易所登記注冊的證券，而10（b）則適用于任何證券。歐盟“市場失當(dāng)指令”和德國的《有價(jià)證券交易法》主要指金融工具。英國也是指各類證券或適格投資品種等。而香港主要包括證券和期貨。臺灣和澳大利亞均為有價(jià)證券。三是關(guān)于主觀故意的規(guī)定，一般有三種情況：一是無需證明主觀故意。如歐盟新市場的“市場失當(dāng)指令”第1（2）條市場操縱的定義對此并無要求，即無需證明行為人是否具有操縱的主觀意圖。但在操縱行為的抗辯中，行為人需要證明其行為的動機(jī)是合法的，即行為人的主觀意圖是抗辯的構(gòu)成要件之一。第二種情況是，區(qū)分不同類型，有些行為需要證明主觀故意，有些不用，如美國在Aaronv.Securitiesamp。ExchangeCommission案認(rèn)為，對違反證券交易法10（b）及10（b）（5）和17（a）（1）的必須證明主觀惡意；對違反證券交易法17（a）（2）（3）的無須證明主觀惡意。第三種情況是，都需要證明主觀故意行為，如香港就規(guī)定一律要證明主觀意圖。四是關(guān)于客觀方面的規(guī)定，有以下幾種情況：有些法律體系要求有市場操縱行為發(fā)生或產(chǎn)生了結(jié)果。歐盟新市場的“市場失當(dāng)指令”中關(guān)于市場操縱的規(guī)定就強(qiáng)調(diào)行為人的行為必須是對價(jià)格形成機(jī)制或其他投資者行為造成影響的行為，包括“給出或可能給出，關(guān)于金融工具供給、需求或價(jià)格的，虛假或誤導(dǎo)性的征兆”；“在一個(gè)非正?；蛱摷俚乃饺〉靡粋€(gè)或多個(gè)金融工具的價(jià)格”；“使用虛假手段，或其他欺騙形式、或陰謀”以及“散布關(guān)于金融工具的虛假或誤導(dǎo)性征兆，包括散布謠言以及虛假或誤導(dǎo)性的消息”等。也有部分法律只要求證明市場操縱行為的存在，而不要求有市場操縱損害后果的發(fā)生。如在德國，行為人只要實(shí)施了《有價(jià)證券交易法》第20a條市場操縱禁令所禁止的行為，就構(gòu)成市場操縱，就具備民事制裁、行政制裁和刑事制裁的前提條件。（四）對我國立法的啟示對于市場操縱，我國證券法目前規(guī)定的行政責(zé)任的方式，即行政處罰的種類還比較單一，主要是沒收違法所得并處以罰款，新修訂的證券法增加了以單位為主體的操縱市場行為的責(zé)任追究規(guī)定，但也僅僅是對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告和罰款的行政處罰。國外行政處罰種類比較多，例如美國等國家施行和臺灣等地區(qū)新增加的行政和解措施就是一種靈活有效的處罰形式，有利于提高行政執(zhí)法的效率，同時(shí)也是對被處罰人的寬容和教育。我國在以后制定的相關(guān)法律中，一方面，可以考慮增加多樣性和靈活性的行政處罰措施，例如行政和解、根據(jù)違法違規(guī)程度和次數(shù)衡量的累進(jìn)制行政處罰和獎勵措施等，另一方面可以考慮對市場操縱的行政處罰應(yīng)結(jié)合其他法律責(zé)任進(jìn)行追究。在市場操縱行政責(zé)任的構(gòu)成要件方面，不管是立法上，還是學(xué)理上，我國對于行政責(zé)任的構(gòu)成要件還沒有明確和清楚的規(guī)定，這將直接影響我國行政執(zhí)法的效率。制定市場操縱行政責(zé)任構(gòu)成要件的相關(guān)規(guī)則和實(shí)施細(xì)則是迫切需要的，建議參照大陸法系關(guān)于秩序罰構(gòu)成要件的認(rèn)識，抓緊制定我國市場操縱行政責(zé)任構(gòu)成要件的相關(guān)規(guī)定和實(shí)施細(xì)則。對于市場操縱的規(guī)范性構(gòu)成，海外成熟市場的法律在市場操縱的構(gòu)成方面對是否一定需要造成股價(jià)波動、是否一定需要主觀目的等方面都有明確規(guī)定，然而我國證券法似乎沒有這方面的任何規(guī)定。我國應(yīng)該借鑒國外市場的規(guī)定，明確市場操縱行為違反法定義務(wù)的規(guī)范性構(gòu)成，尤其是需要制定市場操縱解釋性規(guī)則，對于市場操縱構(gòu)成是否一定需要造成股價(jià)波動、是否一定需要主觀目的應(yīng)進(jìn)一步明確。五、市場操縱具體行為的特征和認(rèn)定國際證監(jiān)會組織技術(shù)委員會在《市場操縱的調(diào)查和起訴》中指出,“在全球范圍內(nèi)關(guān)于何種行為構(gòu)成市場操縱的規(guī)定是多種多樣的，對違反禁止市場操縱規(guī)定的處罰在各國也不同。”正如前文所述,各國法律和學(xué)術(shù)界對市場操縱行為的分類進(jìn)行了廣泛的討論和比較。雖然從立法規(guī)定而言，由于法律體系的不同和各國情況的差異，各國市場操縱的類型規(guī)定有所差異，但我們認(rèn)為仍然可以進(jìn)行大致分類，總結(jié)起來，市場操縱行為可分為四種類型。然而，并非所有的國家對所有的類型均有明確的規(guī)定，有些國家僅對本國市場上存在的較為典型的市場操縱行為作了規(guī)定，而對其他市場操縱類型則未作規(guī)定。（一）操縱行為的類型1．利用虛假信息或虛假陳述的操縱。對該類操縱行為,根據(jù)使用信息的內(nèi)容來劃分，可以分為以下幾種：一是編造和傳播關(guān)于重大事實(shí)的不實(shí)陳述,或者隱瞞重大事實(shí)以影響股票交易并引誘他人從事交易的行為。如，美國《證券交易法》第9(a)(4)條、澳大利亞《公司法》第1041D和1041E條、臺灣《證券交易法》第155(1)項(xiàng)第5款、香港《證券與期貨條例》第277條、日本《證券交易法》第159條第2款第3項(xiàng)、德國《有價(jià)證券交易法》20a條第1款第1句第1項(xiàng)、歐盟“市場失當(dāng)指令”第1（2）條、英國金融服務(wù)管理局（FSA）《市場濫用》守則對傳播誤導(dǎo)或虛假信息的規(guī)定等；二是編造并傳播證券或其交易存在人為操縱的情形，以影響證券交易并引誘他人從事交易的行為。美國1934年《證券交易法》第9（a）（3）禁止經(jīng)紀(jì)商、自營商、買方、賣方在其業(yè)務(wù)中散布某證券被操縱的消息，9（a）（5）禁止任何人直接或間接從經(jīng)紀(jì)商、自營商、買方、賣方處獲取報(bào)酬以散布某證券價(jià)格因被操縱將有所漲落的消息。這類行為也同時(shí)違反了10b－5。香港《證券與期貨條例》第277條、臺灣《證券交易法》第155(1)條第5款、澳大利亞《公司法》第1041F條款、日本《證券交易法》第159條第2款第2項(xiàng)等都作了規(guī)定。2．涉及真實(shí)交易的操縱。這種操縱行為包括的種類有很多。一是連續(xù)或聯(lián)合買賣類型的操縱，即行為人連續(xù)高價(jià)或低價(jià)賣出、或者聯(lián)合買賣的操縱行為，如，美國1934年《證券交易法》第9（a）（2）、澳大利亞《公司法》第1041A和1041C條、臺灣《證券交易法》第155(1)項(xiàng)第4款、香港《證券與期貨條例》第278條、日本《證券交易法》第159條第2款、歐盟“市場失當(dāng)指令”第1（2）條、我國《證券法》第71條第1項(xiàng)等的規(guī)定；二是制造市場短缺或者控制供給的操縱行為。該類行為主要包括軋空(corner)、擠榨(squeeze)等類型。該類行為出現(xiàn)在期貨交易市場或者與期貨市場交易行為相關(guān)的市場上的幾率較高。美國《商品交易法》明確指出軋空是操縱行為，而美國1934年《證券交易法》沒有關(guān)于該類行為具體而明確的規(guī)定，在美國聯(lián)邦法院，對是否將軋空和擠榨作為操縱行為進(jìn)行禁止是存在認(rèn)識分歧的。歐盟“市場失當(dāng)指