【正文】 控制供給的操縱行為。香港《證券及期貨條例》第278條對該類行為做出了規(guī)定，但沒有特定的時間限制。3．涉及虛假性的交易。美國《1934年證券交易法》第9（a）（1）條、香港《證券與期貨條例》第274條（1）、我國《證券法》第71條對這兩種行為進行了規(guī)定。因而各國對這種操縱行為的規(guī)定比較少，也沒有作為單獨的條款列出來。該條款為臺灣所獨有，在美國、日本等均未對違約交割行為處以刑事責任。根據(jù)臺灣《證券交易法》第155條的規(guī)定，利用虛假信息或陳述的操縱罪行成立，首先需有“意圖影響集中交易市場有價證券交易價格”的主觀目的，其次需要具有“散布流言或不實資料”的行為。澳大利亞《公司法》將虛假信息和陳述的操縱納入廣義操縱范疇，主要有1041D款和1041E款。美國證監(jiān)會在一份處罰中認定，只要證明下述兩點，就可以推定操縱嫌疑人具有9（a）（1）規(guī)定的目的：操縱嫌疑人對所進行的交易缺乏合理解釋；且操縱嫌疑人對改變該證券的市場價格變化有經(jīng)濟動因。歐盟“市場失當指令”也沒有對虛假交易給出明確的規(guī)定，但在附錄中用列舉性的方式給出了虛假交易的幾種形式，例如對敲或對倒等。其次，該交易行為制造了該證券交易活躍的表象或導致了該股票價格的漲落?？陀^上，需要“自行或以他人名義，對該有價證券，連續(xù)以高價買入或以低價賣出”之行為。另一種是需要證明真實交易操縱的客觀條件成立即可，這里也需要兩個條件：一是具有真實交易行為發(fā)生，二是該行為產(chǎn)生或可能產(chǎn)生影響證券價格或交易量的人為后果。（三）市場操縱行為若干要素的認定在市場操縱的構成要件中，有些要素的認定和證明是市場操縱構成要件中的難點。而因集中交易市場采取“價格優(yōu)先”及“時間優(yōu)先”的競價規(guī)則，臺灣現(xiàn)行交易制度有漲跌幅限制，再加上主管機關禁止市價委托。在另一案例中，一天中被操縱證券的79％買盤是被告所為，被認定構成違法。這一點爭議不大，證明也相對容易。隨后，舉證責任倒置，被告必須證明他有其他的目的。證監(jiān)會認為不需考慮其后的事件，但法院認為應該考慮。美國證監(jiān)會就強調不披露操縱事實構成了對實質性事項披露的重大遺漏，并因此構成對該證券買入方的欺詐。這些規(guī)定對改革法案頒布后立案的證券欺詐案件都適用。（2）圍繞改革法案和第二巡回法院關于私人證券欺詐訴訟標準的爭議當遇到私人證券欺詐訴訟標準的決定時，10個聯(lián)邦法院中的每一個似乎都能夠很好地確定有關這方面的訴訟法律。關于解釋改革法案的大部分意見可以歸納為如下的三類：第一類是通過拒絕在改革法案出臺前就將輕率作為主觀故意的標準來提高欺詐的訴訟標準。WarnerLevitt進一步指出，“如果我們拋棄輕率標準，按照我的判斷，我們將有相當數(shù)量的公眾投資者被暴露在欺詐者和陰謀家的進攻之下。法院正視和引用了改革法案討論委員會報告的腳注23。案則以“完全相反的見解提出了同樣的問題”。II案中，法庭將“故意輕率”指定為主觀故意的需求，而此需求構成了對有意和故意錯誤行為的實足推斷。Logic,，法庭堅持“被告必須提出構成被告故意或有意行為的充分的輕率證據(jù)的具體事實”。strong在1999年的一個案件中，聯(lián)邦第一巡回法院在回顧了該法案的整個立法背景后判定：第一，國會在法案中明確了主觀惡意可以通過情勢證據(jù)證明；第二，法案既沒規(guī)定也沒禁止使用推導主觀惡意的方法；第三，法案給出了情勢證據(jù)成立的特別標準，即推導必須是合理的和有力的（reasonable”②第一巡回法院的觀點第一巡回法院為了滿足改革法案的“主觀故意的實足推斷”要求，在Friedbergv.在Silicon在Marksman后的兩個SiliconPharmaceutical由于這些決定與“將輕率作為責任基礎的已經(jīng)確立的案例法”相矛盾。re由于改革法案中的語言極其模糊以致在訴訟標準是否比第二巡回法院的標準更嚴方面存在著一些模棱兩可，進而導致“改革法案在法庭裁決中的不一致的適用”。然而當改革法案頒布時，有人認為國會并不是完全采納第二巡回法院的標準，這是因為任何關于動機、機會和輕率的語言都被排除在外而沒有涉及。美國最高法院將主觀故意界定為“意圖欺騙、操縱或欺詐的主觀狀態(tài)。amp。采取行動以影響價格變動一般包括集中交易（大筆買賣）、通過做多或做空誘使他人買賣、吹捧或讓他人吹捧該證券、支付經(jīng)紀人額外報酬以讓其吸引客戶交易、在委托價或之上成交、高于市場價報出買單、進行對倒、買單全部吃進等。“由于不可能看到一個人的大腦深處，在美國大多數(shù)案件中（除被告承認的以外）必須根據(jù)當時的情勢證據(jù)推導出被告的操縱目的。但是，可能會被根據(jù)規(guī)則10b－5受到處罰。不到一美元的價格變動，從49但不可能對多大的交易量是活躍的交易進行量化。臺灣的司法實務界則認為“所謂‘連續(xù)以高價買入’，系指于特定時間內，逐日以高于平均買價，接近最高買價之價格或以最高之價格買入而言，并不以連續(xù)以漲停價買入為必要。對于其他類型的真實交易行為，例如擠榨，根據(jù)英國金融服務局《市場行為守則》，構成濫用型擠榨（abusive其次，需要在香港或其他地方直接或間接訂立或履行2宗或多于2宗買賣該公司的證券的交易。美國法院對此的舉證要求很低，即“與他人合謀”無需證明所有的人是根據(jù)一個共同犯意或計劃行事，只需證明操縱者是朋友、親戚、商業(yè)伙伴、雇員、依據(jù)操縱者的信息進行交易的人或者操縱者使用的是他人賬戶等，即可推斷構成“與他人合謀”。客觀上必須具有進行真實交易的操縱行為，一般包括連續(xù)買賣或者聯(lián)合操縱等。另外一種是只需要這種客觀行為，但這種行為產(chǎn)生了或可能產(chǎn)生虛假或人為影響價格的后果或表象。2．利用虛假交易的操縱構成要件一種是需要主觀目的和客觀行為。同時在對“披露關于受禁交易的資料”和“披露關于受禁交易的資料的罪行”做出的規(guī)定方面也是如此。而其他相應條款沒有需要操縱意圖的具體規(guī)定。三是違約交割的操縱行為。一是行為型操縱行為，即通過使公司的實際或預測價值增加或減少的操縱行為，或者是采取虛假的價值改變行為但公司實際價值沒有改變的操縱行為。對敲也稱為相對委托，是指行為人于他人合謀，一事先約定的價格、時間和方式相互進行證券交易或相互買賣并不持有的證券，以達到影響股票市場交易量或價格目的的行為。歐盟“市場失當指令”的附錄B列舉了一種叫做轉手倒賣（scapling）的行為（在買入大量股票后，通過建議他人買人股票以提高交易價格，從而使操縱者以更高價格將證券賣出的行為等），該行為與先行交易行為類似。這主要包括設定收盤價格操縱行為、先行交易行為等。2．涉及真實交易的操縱。雖然從立法規(guī)定而言，由于法律體系的不同和各國情況的差異，各國市場操縱的類型規(guī)定有所差異，但我們認為仍然可以進行大致分類，總結起來，市場操縱行為可分為四種類型。我國在以后制定的相關法律中，一方面，可以考慮增加多樣性和靈活性的行政處罰措施，例如行政和解、根據(jù)違法違規(guī)程度和次數(shù)衡量的累進制行政處罰和獎勵措施等，另一方面可以考慮對市場操縱的行政處罰應結合其他法律責任進行追究。Commission案認為，對違反證券交易法10（b）及10（b）（5）和17（a）（1）的必須證明主觀惡意；對違反證券交易法17（a）（2）（3）的無須證明主觀惡意。如歐盟新市場的“市場失當指令”第1（2）條市場操縱的定義對此并無要求，即無需證明行為人是否具有操縱的主觀意圖。涉及到跨地區(qū)的操縱行為往往牽連到居住在不同地區(qū)的團體（自然人或法人）。責任能力和刑法并無不同，主要是指行為人受行政秩序罰制裁，必須以具有能對自己行為負責的能力為前提。澳大利亞為停止董事、財務顧問或經(jīng)紀人資格。澳大利亞證券交易委員會可向法院申請任命臨時清算人，在正式清算公司前管理和保全公司資產(chǎn)；6．限制操縱者的行為和業(yè)務。香港有向政府交出相當于所賺取的利潤或避免的損失的款項的命令，即“交回利潤令”。例如，美國有永久或臨時的禁令（Cease這些責任根據(jù)具體市場操縱案件的情況，處罰機關可以做出單處或并處下列一種或幾種處罰（行政責任方式）：1．譴責。例如，德國市場操縱的刑事責任構成要件中要求有影響股價的后果，即結果犯，而行政責任只要存在操縱行為即可，即行為犯。這增加了證明和認定的難度，因為條款沒有提供如何證明“操縱證券交易價格或證券交易量”任何所需要的信息，究竟如何證明以及什么樣才算能夠證明，一無所知。盡管無統(tǒng)一定義，但是國外立法或從性質上定義操縱行為，或從現(xiàn)象上描述操縱行為，或從操縱的危害性上描述操縱行為，給出市場操縱的概括性定義。misconduct）之列。例如歐盟、澳大利亞、中國、臺灣、香港。abuse)，根據(jù)2000年《金融服務與市場法》第118條的規(guī)定，是指由一人單獨或多人串通或合謀進行的擾亂市場秩序的行為?！钡@些定義都遭到了批評，至今還沒有一致性的意見。bined英國將市場操縱行為歸入市場濫用行為之列，所謂市場濫用(marketmatched②分類型地給出了描述性定義，但沒有明確給出哪些類型。第二個定義則從維護市場自由開放的角度做出的。2．雖然沒有普遍認同的統(tǒng)一定義，但各國或地區(qū)法律仍然采取各種方式對具體的操縱行為做出界定，主要有以下幾種定義方式：（1）在判例法國家，一般是通過判例等形式給出具體的說明或界定。由于各國法律傳統(tǒng)和規(guī)制市場操行行為法律體系的不同，對市場操縱進行準確統(tǒng)一定義就變得非常困難。由于法制環(huán)境的原因，判例法在我國還沒有真正確立起來。例如，各國法律均要求交易所作為一線監(jiān)管部門，對于市場操縱等違法行為有監(jiān)控和報告義務，且須協(xié)助行政和司法部門的執(zhí)法。除了一般意義上的多邊或雙邊條約外，國際上一些區(qū)域共同體也制定了關于反市場操縱的法律規(guī)則，尤其是以歐盟最為典型。隨著美國1934年證券交易法等相關制定法的出臺，關于市場操縱的判例成為對證券交易法中的反操縱條款進行解釋、補充的重要來源。（三）判例由于法律傳統(tǒng)不同，關于市場操縱的判例是否對市場操縱行為的認定起作用也因法系不同而有所差異。例如，美國國會制定的《1934年證券交易法》、英國2000年的《金融服務與市場法》、2003年4月1日正式生效的香港《證券及期貨條例》、澳大利亞的《公司法》、臺灣于1968年制定的《證券交易法》、中國《證券法》等。傳統(tǒng)上，在大陸法系國家，法源主要限于成文法，在英美法系，不成文法在法源中占據(jù)重要地位。本報告主要從行政相對人行政責任的角度，研究行政相對人違反市場操縱法律法規(guī)的責任。構成要件在證券法或證監(jiān)會的行政規(guī)章中，應該對于例外規(guī)定留下口子，以便于將來承銷體制和回購制度發(fā)生變化時能及時制定關于市場操縱例外的規(guī)則。例如，美國施行和臺灣等地區(qū)新增加的行政和解措施就是一種靈活有效的處罰形式，有利于提高行政執(zhí)法的效率，同時也是對被處罰人的寬容和教育。對于違反法定義務的規(guī)范性構成，一般又區(qū)分主體、客體、主觀和客觀四個方面。這既不失禁止操縱條款的確定性，也保證了其適應性。新《證券法》實施后，修改了原來證券法中關于市場操縱條款規(guī)定的不合理之處，但現(xiàn)行的規(guī)定仍然過于原則，可操作性差。本報告主要從行政相對人行政責任的角度，研究行政相對人違反市場操縱法律法規(guī)的責任、處罰等相關問題。新修訂證券法只是從技術上對市場操縱條款作了修訂，并沒有實質性的修改。時間：20070130證監(jiān)會缺乏對市場操縱嚴格行政執(zhí)法的手段和措施，執(zhí)法既承擔了市場監(jiān)管的職能，又承擔了市場發(fā)展的職能。我國市場操縱的法律淵源比較單一，目前主要是證券法。盡管定義的內涵和外延不是非常嚴謹，也可能存在爭議，但這并不否認市場操縱行為存在一些共同的特征。（三）大陸法系國家的行政處罰，一般是將其作為秩序罰。對于市場操縱的規(guī)范性構成，海外成熟市場的法律對是否需要一定造成股價波動、是否一定需要主觀目的等構成要件方面都有明確的規(guī)定，然而我國證券法沒有這方面的任何規(guī)定。例如，由于我國證券的發(fā)行體制和承銷體制的限制，實務上無安定操作存在的空間。（3）在以后制定相關法律中，增加多樣性和靈活性的行政處罰措施和獎懲結合的以防為主的措施，例如行政和解、根據(jù)違法違規(guī)程度和次數(shù)進行的累進制行政處罰和獎勵制度等。行政機關對行政相對人進行行政處罰是遏止市場操縱行為的重要手段，行政法律責任的立法規(guī)定是行政執(zhí)法的主要依據(jù)。本報告的主要內容有五部分，包括市場操縱的法律淵源、市場操縱的定義和性質、市場操縱行政法律責任的構成要件、市場操縱具體行為的特征和認定和市場操縱的例外規(guī)定。法源包括成文法源和不成文法源是法律淵源最主要的分類，法律、行政法規(guī)等是主要的成文法法源，判例、習慣等為主要的不成文法源。第一種是行政部門的細化規(guī)定，制定細化規(guī)定是為了更好地實施第一層次法律規(guī)定。market例如，德國聯(lián)邦最高法院于2003年在“斯圖加特內幕交易上訴案”的判決中對市場操縱禁令作出了有關法律適用的司法解釋。在第一層次，即框架原則方面，歐洲議會和歐共體理事會于2003年頒布了“關于內幕交易和市場操縱（市場失當）的第2003/6/EC號指令”。雖然有時法理和學說在解釋法律和實施法律時具有很大作用，但一般認為，法理和學說不構成直接的法源。因此，我們的當務之急是證監(jiān)會盡快出臺市場操縱的行政規(guī)章，明確證券法的規(guī)定。（一）立法上的定義就各國法律規(guī)定來說，對市場操縱的定義具有如下幾個特征和方式：1．基本上沒有對市場操縱概念直接作出明確統(tǒng)一的定義?！爱斖顿Y者和潛在投資者看到市場交易行為，他們有權假定那是一個真實行為。在這種界定或定義方法中有以下類型：①明確列出市場操縱的類型，并給出該類型的描述性定義。③在法律正文中給出描述性定義，而在法律文件的附錄或補充中列舉出具體的行為。the1．Allen和Gale的劃分。3．其他定義。又如，胡華勇從操縱所采取的行為角度，將市場操縱行為分為：行為型操縱行為、合同型操縱行為、信息披露型操縱行為、其他操縱行為。美國聯(lián)邦最高法院認為沒有證明存在欺詐行為就不能通過操縱訴訟獲得救濟。比如，就影響價格決定機制的操縱而言，“公平的價格來自于投資者對所有公開信息的個人分析，而操縱決定的價格卻被設定在另一水平上，它只為操縱者帶來經(jīng)濟利益，卻損害了其他投資者的利益”；就散布虛假或誤導性征兆的操縱而言，這種行為“將導致投資者基于錯誤的信息采取行動”。（四）對我國立法的啟示從各國市場操縱的定義看，盡管對市場操縱在立法上無明確統(tǒng)一的定義，但各國和地區(qū)仍然試圖對市場操縱行為進行界定。我國證券法雖然也采用了類型化和描述性定義的方法，但從要素的全面性和嚴謹性來說